Revocazione sentenza Consiglio di Stato

Pubblicato il 11/10/2022

08706/2022 REG.PROV.COLL. N. 06758/2022 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 6758 del 2022, proposto da

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti e Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Carlo Parente Zamparelli in Roma, via Emilia, 81;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. Quarta n. 1375/2022, depositata in data 28.02.2022, che ha accolto il ricorso in appello n. R.G. 4332/2017;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2022 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Stefano Monti e l’Avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

L’Amministrazione appellante premette che con provvedimento n. M_D GMIL 0869580 del 10 dicembre 2015 venne disposta l’esclusione del Primo Caporal Maggiore OMISSIS dalla procedura concorsuale per la seconda immissione 2014 dei VFP4 nei ruoli dei Volontari in servizio permanente, a seguito delle verifiche sui carichi pendenti dalle quali era emersa l’esistenza di una sentenza penale di condanna in primo grado in data 9 ottobre 2009 e una in appello in data 9 febbraio
Adito da OMISSIS, il A.R. per il Lazio, con ordinanza n. 1329/2016 del 18 marzo 2016, accoglieva la domanda cautelare.

In esito a detto pronunciamento, con provvedimento n. 269131 del 26.04.2016, OMISSIS veniva riammesso – con riserva − alla procedura concorsuale, ma in seguito ad approfondimenti istruttori venivano adottati i provvedimenti M_D GMIL REG2016 0589217 04-10-2016, con il quale l’Amministrazione rilevava che, da ulteriore istruttoria, era emerso a carico di OMISSIS un decreto di rinvio a giudizio per delitto non colposo già in data 27 novembre 2008, ossia in data antecedente rispetto all’incorporamento quale VFP4 (31 dicembre 2010), e M_D GMIL REG2016 0721620 14-12-2016, con il quale l’Amministrazione evidenziava che alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso in questione (30 marzo 2010) il concorrente risultava carente del requisito previsto all’articolo 2, comma 1, lettere f) e g) del relativo bando, in presenza di una sentenza penale di condanna e di un procedimento penale pendente per delitto non colposo, dichiarandolo decaduto dalla ferma prefissata quadriennale nell’Esercito contratta il 31 dicembre 2010. Detto provvedimento veniva impugnato innanzi al T.A.R. Lazio con un ulteriore autonomo ricorso (R.G. 3474/2017).

Con sentenza 12512/2016 del 15 dicembre 2016 il T.A.R. del Lazio rigettava il ricorso proposto da OMISSIS avverso il provvedimento n. M_D GMIL 0869580 del 10 dicembre 2015 e gli atti presupposti e conseguenziali.
L’Amministrazione, in esito alla citata sentenza, con ulteriore provvedimento M_D GMIL REG2017 0078195 03-02-2017 ripristinava l’esclusione.

Inoltre, avendo dichiarato la parte decaduta dalla ferma prefissata quadriennale nell’Esercito con il decreto dirigenziale n. M_D GMIL REG2016 0721620 del 14 dicembre 2016, ne disponeva altresì “l’esclusione –ai sensi del paragrafo 3, sottopara b. della circolare costituente il bando della procedura in questione- per non aver mantenuto il requisito previsto dal paragrafo 3, sottopara a., 1° alinea” della circolare stessa.

Precisa l’amministrazione che anche detto provvedimento n. 0078195 del 3-2- 2017 veniva impugnato innanzi al T.A.R. Lazio con il ricorso R.G. 3474/2017, tutt’oggi
Nel frattempo, OMISSIS proponeva appello avanti questo Consiglio di Stato avverso la sentenza del A.R. Lazio n. 12512/2016 del 15.12.2016.
Con sentenza n. 1375/2022 depositata il 02.2022, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello.
L’Amministrazione agisce per revocazione avverso detta ultima sentenza, che sarebbe affetta da errore di fatto revocatorio ex 106 cpa, 395 e 396 c.p.c. – violazione del principio chiesto pronunciato (112 c.p.c.) – omesso esame di un documento fondamentale per la decisione della controversia – falsa percezione degli atti di causa, con riferimento alla circostanza che con il citato provvedimento n. 0078195 del 3-2-2017 era stata disposta comunque una ulteriore ed autonoma esclusione del militare, in ragione del decreto n. 721620 del 14.12.2016 di decadenza dalla ferma prefissata quadriennale contratta il 31.12.2010, ostativa all’immissione nel ruolo dei VSP per non aver mantenuto, l’interessato, il requisito dell’essere un VFP 4 in servizio.

Si rappresenta, a questo proposito, che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1375/2022, ha accolto l’appello supponendo l’inesistenza di un fatto positivamente accertato dal documento di causa da egli indicato.

Infatti, a pag. 3 della citata statuizione, viene richiamata la parte del provvedimento concernente la prima esclusione dall’immissione nel ruolo dei VSP per carenza del requisito del non avere a proprio carico una sentenza penale di condanna per delitto non colposo, non rilevandosi, da parte del giudice, che vi era una ulteriore esclusione per la carenza di un ulteriore requisito, come testualmente ivi riportato al punto 2 del medesimo provvedimento.

Il suddetto provvedimento è stato chiaramente percepito come tale (cioè come una seconda e distinta esclusione) dalla controparte che, infatti, lo ha impugnato, unitamente al decreto di decadenza.

Con la sentenza di cui si chiede la revocazione, il Consiglio di Stato avrebbe così anticipato la decisione sulla legittimità di questo ulteriore aspetto del provvedimento amministrativo (questione pendente al A.R. Lazio), di fatto saltando il primo grado di giudizio e l’eventuale fase di impugnazione, andando così oltre il petitum.

Se l’Organo giudicante avesse vagliato attentamente ed integralmente il nuovo provvedimento di esclusione, la decisione sarebbe stata di segno contrario, in quanto la decadenza dell’interessato dalla ferma prefissata quadriennale contratta il 31.12.2010 costituiva elemento impeditivo all’accoglimento dell’appello in quanto il militare, proprio perché non in servizio, non poteva transitare nei ruoli VSP.

La questione, osserva l’Amministrazione, non ha formato oggetto di esame e non è stata punto controverso della sentenza.

Il Consiglio di Stato non ha considerato, inoltre, che il militare aveva a proprio carico una sentenza di condanna – passata in giudicato – per delitto non colposo, che non era stata dichiarata in sede di partecipazione ai concorsi in questione, così come non era stata dichiarata la pendenza in sede della prima immissione in servizio precario.

OMISSIS, costituitosi in giudizio, con memoria eccepisce che nel ricorso R.G. 4332/2017 (da cui è scaturita la sentenza revocanda), il Ministero, con memoria depositata il 9.11.2017, aveva compiutamente rappresentata e documentata l’adozione del provvedimento prot. n. M_D GMIL REG2017 0078195, del 3.2.2017, senza mai palesare una improcedibilità dell’appello

Il provvedimento in questione, essendo stato adottato in dichiarata esecuzione della sentenza 12512/2016, non può che essere travolto dalla riforma del succitato provvedimento giurisdizionale. Risulterebbe, quindi, annullato anche il provvedimento di decadenza dalla rafferma; questo Consiglio di Stato avrebbe ritenuto assorbente la propria decisione rispetto alla successiva esclusione.
Sotto ulteriore profilo, il supposto errore revocatorio non risulterebbe, comunque,

Poiché nel giudizio di appello si controverteva unicamente della esclusione dal servizio permanente, e non della tardiva estromissione dai ruoli dei V.F.P.4., peraltro ad esito di un servizio già espletato, la decisione di cui alla sentenza n. 1375/2022 non poteva che concernere unicamente tale esclusione (come “cristallizzata” nel provvedimento prot. 906389, del 31.12.2015, in quella sede impugnato).

Ne conseguirebbe, pertanto, l’irrilevanza dell’errore.

All’udienza camerale del 4 ottobre 2022, previo avviso alle parti ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in
Il Collegio ritiene il ricorso fondato nei limiti di cui

La sentenza oggetto del presente giudizio di revocazione, nelle premesse di fatto, testualmente afferma che <in esecuzione della sentenza impugnata, il Ministero con provvedimento 3.2.2017 aveva sciolto negativamente la riserva per l’immissione nel ruolo dei VSP, ripristinando l’esclusione già disposta per non avere l’interessato mantenuto il requisito di cui alla citata disposizione della predetta ministeriale>, non avvedendosi che con tale atto veniva in effetti altresì disposta una ulteriore autonoma ragione di esclusione (sub 2: <Inoltre, essendo la S.V. decaduta dalla ferma prefissata quadriennale nell’Esercito con il decreto dirigenziale n. M_D GMIL REG2016 0721620 del 14 dicembre 2016, trasmesso con il foglio a seguito c., è altresì esclusa –ai sensi del paragrafo 3, sottopara b. della circolare in questione per non aver mantenuto il requisito previsto dal paragrafo 3, sottopara a., 1° alinea della circolare stessa>).

Sussiste, pertanto, l’errore di fatto sul contenuto di un documento del giudizio, che, peraltro, non ha costituito un punto controverso sul quale la decisione si sia pronunciata, con la conseguenza che la sentenza deve essere revocata.

Il che comporta, a definizione della cd. fase rescindente del giudizio, la revocazione della sentenza impugnata e, in conseguente fase rescissoria, la necessità di nuovo giudizio sull’appello proposto.

Il Collegio, quindi, prende in esame l’appello proposto da OMISSIS avverso la sentenza del A.R. Lazio n. 12512/2016 del 15.12.2016.

Occorre prendere le mosse della sopravvenienza costituita dai sopra citati provvedimenti di decadenza n. 721620 del 14.12.2016 e n. 78195 del 3.2.2017, che, per quanto pacifico tra le parti in giudizio, sono stati impugnati innanzi al T.A.R. Lazio con un ulteriore autonomo ricorso (R.G. 3474/2017) ad oggi
Al riguardo, deve escludersi che l’adozione di tali atti determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del presente appello, in considerazione del fatto che il provvedimento sopravvenuto presenta un duplice contenuto, giacché, per un verso, reitera l’originario provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale per la immissione 2014 dei VFP4 nei ruoli dei Volontari in servizio permanente, esclusione comminata a seguito dell’esistenza di due sentenze di condanna intervenute anteriormente alla presentazione della domanda (sottoscritta in data 18.03.2014) di partecipazione alla suddetta procedura; per altro verso, con un contenuto motivazionale del tutto autonomo, dispone l’esclusione, essendo stata comminata (con decreto n. 721620 del 14.12.2016) la decadenza dell’interessato dalla ferma prefissata quadriennale contratta il 31.12.2010, in quanto “…alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso VFP 4 per il 2010 (e cioè il 30 marzo 2010) il concorrente risulta carente del requisito previsto all’art. 2, comma 1, lettere f) e g) del relativo bando, in presenza di una sentenza penale di condanna e di un procedimento penale pendente per delitto non colposo…”.

Si tratta, quindi, di provvedimenti (almeno parzialmente) diversi, adottati sulla base di differenti presupposti e con riferimento a distinti momenti della carriera del militare.

Il provvedimento di esclusione oggetto della controversia oggi in decisione (unitamente agli atti presupposti e conseguenziali impugnati in primo grado) mantiene la propria autonoma lesività, ferma restando la devoluzione dei provvedimenti sopravvenuti (del 14.12.2016 e del 3.2.2017), per la parte dei medesimi non coincidente nel contenuto con il provvedimento oggetto del presente giudizio, alla cognizione del giudice di primo grado.

D’altra parte, ove il giudice di primo grado ritenesse illegittimo il provvedimento di esclusione sopravvenuto, l’appellante si troverebbe pregiudicato da una (generica, o meglio, genericamente onnicomprensiva) declaratoria di improcedibilità che venisse adottata nella presente sede e dalla quale conseguirebbe la definitività del primo provvedimento espulsivo, rispetto al quale l’atto del 3.2.2017, nella sua prima parte, si atteggia come atto confermativo.

Ciò chiarisce: per un verso, i limiti dell’oggetto del presente appello ed i conseguenti limiti della presente decisione; per altro verso, resta impregiudicato ciò che il giudice di primo grado deciderà sugli ulteriori provvedimenti impugnati, per quella parte del loro contenuto non riproduttiva/confermativa del provvedimento oggetto del presente giudizio.

Ciò detto, viene in esame il ricorso in appello, con il quale si lamenta:
eccesso di potere – violazione e falsa applicazione degli artt. 635, co. 1, lett. g), e 704 c.o.m. – violazione dei principi espressi dal Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 4495/2014, che ha annullato la circolare M-D-GMIL 0I 3/0343941/VSP del 4/8/2011 nella parte in cui richiama, in funzione ostativa, i contenuti dell’art. 635, co. 1, lett. g), c.o.m., riferendolo ai militari già in servizio, anche se precario – giurisprudenza ribadita ancora più recentemente dal Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 5836/2015 e con ordinanze nn. 5215/2014 e 5162/2015;

difforme giurisprudenza del Consiglio di Stato, che differenzia il ‘reclutamento’ dalla ‘immissione nel ruolo del servizio permanente’;
illegittimità costituzionale dell’art. 635 o.m. per contrasto con gli artt. 1, 3, 4, 27, 35 e 97 Cost. – violazione dei principi già enunciati con la sentenza della Corte Costituzionale n. 408 del 23.11.1993, nonché con le sentenze n. 97/1988 e n. 197/1993.
Il Ministero ha eccepito la tardività del ricorso di primo grado e, nel merito, riproposto le difese sottoposte in primo
In ordine alla eccezione in rito il Collegio rileva che, per pacifica giurisprudenza, nei concorsi pubblici l’onere di immediata impugnazione deve essere circoscritto esclusivamente al caso della contestazione di clausole riguardanti requisiti di partecipazione direttamente ostative all’ammissione dell’interessato, con la conseguente correlativa esclusione di tale onere nei riguardi di ogni altra clausola che risulti dotata solo di astratta e potenziale lesività, ovvero la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione possa essere valutata unicamente all’esito della procedura, ove negativo per l’interessato.

Il caso in questione ricade all’interno di quest’ultima fattispecie, in considerazione del fatto che la clausola del bando (che si assume intempestivamente impugnata), limitandosi a riportare il disposto di legge (su cui v. infra), non poteva ritenersi del tutto chiara e perspicua nel ritenere sufficiente il solo dato della condanna, dovendosi la normativa interpretare nel senso che l’eventuale espulsione debba essere preceduta dalla valutazione in concreto della gravità dei fatti oggetto di condanna.

A tutto concedere, in ogni caso, dovrebbe riconoscersi all’interessato il beneficio dell’errore scusabile.

Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione.

Nel merito, l’appello è
- La Sezione richiama, anche ai sensi degli 74, comma 1, e 88, comma 2, lett. d), del cod. proc. amm., l’ormai consolidato indirizzo ermeneutico seguito dalla giurisprudenza amministrativa in materia di applicazione dell’art. 635 del Codice dell’ordinamento militare (v. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n.4595 del 17/07/2020, che a sua volta richiama le sentenze n. 652 del 2019, n. 5012 del 2018; n. 2284 del 2018; n. 2753 del 2016; n. 4495 del 2014).

In considerazione dei menzionati precedenti, va condivisa l’impostazione esegetica in base alla quale:

l’art. 635, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui prevede il requisito generale del “non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionatamente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi“, ha un ambito oggettivo di applicazione ben delimitato, e cioè il “reclutamento nelle Forze armate“;
l’immissione nel ruolo del servizio permanente è disciplinata dall’art. 704 del medesimo Codice, che dispone che “al termine della ferma prefissata quadriennale ovvero di ciascun anno delle rafferme biennali, i volontari giudicati idonei e utilmente collocati nella graduatoria annuale di merito sono immessi nei ruoli dei volontari in servizio permanente con le modalità stabilite con decreto del Ministero della difesa“;
l’ammissione alla ferma prefissata quadriennale ovvero alla rafferma biennale rientra nel concetto di “reclutamento“, mentre il passaggio al “servizio permanente” appartiene all’omogeneo, ma diverso, concetto di “immissione nel ruolo“, con la conseguente non automatica applicazione delle cause di esclusione previste dall’art. 635, comma 1, lett. g), del Codice dell’ordinamento militare;

la ratio iuris della distinzione, dalla quale dipende il diverso regime giuridico dell’operare delle cause di esclusione (vincolato ed ope legis per l’ammissione del volontario alla ferma o alla rafferma; discrezionale e rimesso alla valutazione dell’Amministrazione di appartenenza per il volontario che aspira al passaggio nel servizio permanente), riposa sulla sostanziale irragionevolezza della equiparazione tra situazioni giuridiche diverse, meritevoli di un trattamento giuridico Sarebbe in altri termini irragionevole, per i militari che – come l’appellante – aspirano al passaggio in ruolo, precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato, per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale.

In definitiva, per le considerazioni che precedono, ed assorbito quant’altro, va accolto l’appello proposto da OMISSIS e, in riforma della sentenza del T.A.R. Lazio 12512/2016, va accolto il ricorso di primo grado con il conseguente annullamento degli atti ivi impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione emanerà, nell’esercizio della sua discrezionalità, nella rivalutazione della posizione dell’interessato ai fini della procedura de qua, tenuto conto dei principi sopra illustrati e, in particolare, della gravità del fatto e degli esiti del procedimento penale.
Le spese del giudizio di revocazione e del doppio grado di giudizio possono essere equitativamente compensate in considerazione della delicatezza delle questioni

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

accoglie il ricorso per revocazione in epigrafe, nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, revoca la sentenza 28/02/2022, n.1375;

accoglie l’appello n. 4332/2017 e, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12512/2016, accoglie il ricorso di primo grado e di conseguenza annulla gli atti con esso impugnati; compensa tra le parti le spese del giudizio di revocazione e di entrambi i gradi di giudizio.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare della parte privata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente FF Francesco Frigida, Consigliere Cecilia Altavista, Consigliere Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Maria Stella Boscarino Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.