SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6002 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Carlo Parente, con domicilio eletto presso lo stesso avvocato in Roma, via Emilia, 81;
contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Desiree Migliozzi, Dario Loria;
per l’annullamento
del proscioglimento dalla ferma come volontario in ferma prolungata quadriennale e del collocamento in congedo illimitato (provvedimento prot. M_D GMIL 2 II VDGM II 0166737 del 13.6.2013).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2014 il dott. Nicola D’Angelo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, volontario in ferma prolungata quadriennale, con il provvedimento indicato in epigrafe è stato prosciolto dalla ferma e collocato in congedo per il superamento del limite massimo di licenza straordinaria di convalescenza.
In particolare, dopo essere stato ricoverato tre giorni in infermeria e dieci in ospedale, ha usufruito di ulteriori trenta giorni di convalescenza, circostanza che ha indotto l’intimata Amministrazione a procedere al suddetto proscioglimento, a decorrere dall’undicesimo giorno di licenza straordinaria di convalescenza, in ragione dell’intervenuto superamento del limite di quattro mesi di assenza per malattia previsto dall’art. 1503 del d. lgs. n. 66/2010 per i volontari in rafferma annuale..
Contro il proscioglimento dalla ferma e il collocamento in congedo ha dunque proposto il presente ricorso prospettando i seguenti motivi di gravame:
violazione e falsa applicazione del DPR n. 487/1994 – difetto assoluto di motivazione – violazione dell’art. 2 del bando di concorso – violazione degli artt. 957, 1503, 2204 del d.lgs. n. 66/2010 – eccesso di potere errore nei presupposti, difetto di istruttoria – disparità di trattamento – violazione del diritto al lavoro – violazione del principio di proporzionalità delle conseguenze dei provvedimenti amministrativi.
In sostanza, il ricorrente afferma che l’Amministrazione ha illegittimamente calcolato i giorni di convalescenza usufruiti nel computo dei limiti previsti per i volontari in rafferma annuale, mentre, essendo transitato nei ruoli dei VFP4, avrebbe potuto godere del più ampio limite di diciotto mesi e che comunque il computo del suddetto limite doveva essere calcolato sul complessivo periodo di prolungamento della ferma.
Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio il 9 luglio 2013 ed ha depositato per ultimo una memoria il 30 aprile 2014.
Il ricorrente ha depositato ulteriori memorie e documentazione, per ultimo il 14 marzo 2014.
Questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato presentata contestualmente al ricorso con ordinanza collegiale n. 3133/2013, sospensione confermata anche dal Consiglio di Stato con ordinanza collegiale n. 4360/2013.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 giugno 2014.
Il ricorrente, già militare in ferma volontaria annuale, è stato ammesso al prolungamento della leva per consentire la sua partecipazione al concorso per il reclutamento di volontari in ferma prefissata quadriennale, riservato anche ai VFP1.
Come risulta dalla documentazione depositata in giudizio, il 5 marzo 2013 è poi transitato nei ruoli VFP4.
Tuttavia il 25 marzo 2013 l’Amministrazione ha avviato un procedimento di proscioglimento dalla ferma poiché il ricorrente aveva superato il limite massimo previsto per la licenza straordinaria di convalescenza per inidoneità al servizio militare (10 giorni per ogni mese di prolungamento della ferma), essendo stato assente per temporanea inidoneità negli ultimi mesi di servizio per un periodo superiore ai 30 giorni.
Ciò premesso, il Collegio rileva che la questione di cui è causa verte sul criterio di computo del limite massimo per licenza straordinaria per convalescenza, cioè se quest’ultimo deve essere rapportato all’intero periodo di prolungamento o se invece ad ogni singolo mese di prolungamento.
Il sistema di calcolo stabilito dalla direttiva sullo stato giuridico del personale volontario di truppa è così articolato:
“I limiti massimi della licenza straordinaria di convalescenza, per ciascun periodo di ferma, da computarsi cumulativamente, qualora vengano fruiti con soluzione di continuità, sono i seguenti (art. 12 quinquies, commi 2 e 4, d.lgs. n. 215/2001):
…Volontari in ferma prefissata di un anno, anche se raffermati, ammessi al prolungamento della ferma per il tempo strettamente necessario alla partecipazione alla procedura concorsuale di reclutamento di volontari in ferma prefissata quadriennale: 10 giorni per ogni mese di prolungamento (limite da computarsi sull’arco di ciascun mese di prolungamento, le frazioni di mese pari o superiori a quindici giorni saranno considerate come mese intero).”.
Nello stesso ambito si stabilisce anche che prima del superamento del limite massimo di licenza straordinaria di convalescenza, il Comando deve notificare al volontario la possibilità di avvalersi del residuo periodo di licenza ordinaria già maturata.
Il summenzionato art. 12 quinquies del d.lgs. n. 215 del 2001 è stato interamente abrogato dal n. 998) del comma 1 dell’art. 2268, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66.
L’istituto della licenza straordinaria è ora disciplinato dall’art. 1503 del d.lgs. da ultimo indicato, secondo il quale “La licenza straordinaria di convalescenza non è compresa nel tetto massimo annuale fissato per la licenza straordinaria. Il periodo di temporanea inidoneità al servizio è computato entro le seguenti misure massime:
a) fino a quattro mesi per i volontari in ferma prefissata di un anno;
b) fino a quattro mesi per i volontari in rafferma annuale;
c) fino a diciotto mesi per i volontari in ferma prefissata quadriennale;
d) fino a dodici mesi per i volontari in ciascuna delle rafferme biennali;
e) fino a dieci giorni per ogni mese di prolungamento del servizio per i volontari ammessi al prolungamento della ferma o rafferma ai sensi dell’articolo 2204 (volontario in stato di prolungamento di ferma per la partecipazione ad un concorso).
Sono esclusi dal computo dei periodi massimi di temporanea inidoneità al servizio quelli per infermità riconosciute dipendenti da causa di servizio ovvero in attesa del giudizio sulla eventuale dipendenza da causa di servizio.
La licenza straordinaria di convalescenza non può comunque superare complessivamente i due anni nell’ultimo quinquennio di servizio prestato.
Prima dell’invio in licenza straordinaria di convalescenza l’interessato può fruire, a domanda, della licenza ordinaria.
Dal raffronto dei due testi normativi (di primo e secondo grado) si può rilevare dunque la violazione da parte dell’intimata Amministrazione del summenzionato art. 1503.
Nel caso di specie l’interessato non ha superato il limite massimo consentito di convalescenza avendo usufruito nei tre mesi considerati di prolungamento (dal 6 dicembre 2012 al 4 marzo 2013) di 29 giorni di licenza per malattia (dal 3 febbraio al 4 marzo) .
Se il computo viene riferito al singolo mese si può sostenere senza ombra di dubbio che il limite temporale indicato dalla norma è stato superato; viceversa, se il calcolo del termine è riferito all’intero periodo del prolungamento (nel provvedimento impugnato nulla è detto del servizio trascorso dall’interessato nello stato di prolungamento) la verifica del rispetto del limite non può prescindere dall’accertamento della consistenza temporale dell’intero status di prolungamento.
Il dato letterale del citato art. 1503 non lascia spazio a dubbi: il limite deve essere rapportato “per ogni mese di prolungamento del servizio”; quindi, è senz’altro il dato temporale del prolungamento nel suo complesso ad incidere in maniera significativa nell’accertamento del superamento del termine imposto al beneficio della licenza straordinaria di convalescenza.
Infatti, la norma di legge oltre a prevedere il calcolo cumulativo fornisce la possibilità al volontario di esercitare la facoltà di convertire la licenza straordinaria di convalescenza in licenza ordinaria al fine specifico di sopperire all’evenienza di un proseguimento del proprio stato di inidoneità che comporta il superamento del predetto limite temporale stabilito per legge.
Come giustamente prospettato dal ricorrente, l’interessato, ch pur disponeva di 22 giorni di licenza ordinaria, non è stato reso edotto della possibilità del superamento del limite, precludendo in tal modo l’esercizio della facoltà prevista per legge e ribadita dalla stessa direttiva sullo stato giuridico del personale volontario di truppa.
Per le ragioni sopra indicate il Collegio ritiene che la doglianze prospettate siano fondate ed, assorbita ogni altra doglianza, che il ricorso vada accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato per violazione di legge.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Condanna l’intimata Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, che liquida in euro 2000,00(duemila/00), oltre al rimborso del contributo unificato, se corrisposto, ed agli altri oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
