SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4642 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Emilia, 81;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
con ricorso introduttivo
della nota del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale Risorse Umane -OMISSIS-, notificata il successivo 25 febbraio, con cui il predetto Ministero ha -OMISSIS- ai sensi della legge n.104/1992 per assistere il padre, riconosciuto persona con handicap grave a causa delle numerose patologie fortemente invalidanti da cui è affetto;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto.
con atto recante motivi aggiunti presentati il 24/6/2021:
della nota della Questura di Roma – Ufficio Personale -OMISSIS- notificata a mezzo pec in data 19.06.2021, con la quale in parte si -OMISSIS-ai sensi dell’art. 22 e ss. legge n. 241/1990;
nonché per
il riconoscimento del diritto del ricorrente alla cognizione ed estrazione in copia di tutti gli atti richiesti e per l’emanazione dell’ordine di esibizione della documentazione invocata mediante accesso,
con istanza cautelare collegiale depositata il 20/10/21.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2022 il Cons.Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Il sig. -OMISSIS-, appartenente alla Polizia di Stato con la qualifica di Agente Scelto in servizio presso l’Ufficio Prevenzione Generale e Soccorso Pubblico Personale della Questura di Roma, riferisce di assistere i genitori anziani, entrambi gravemente malati, occupandosi-OMISSIS-riconosciuto dal Tribunale di -OMISSIS- a seguito di decreto di omologa dell’accertamento del requisito sanitario dell’attribuzione dello status di persona con handicap ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 104/1992 e -OMISSIS-affetta da varie patologie certificate, per le quali ha anche richiesto il riconoscimento dell’invalidità civile). L’altro familiare -OMISSIS-(-OMISSIS-), allo stato sarebbe impegnato ad assistere -OMISSIS-%, con difficoltà persistenti a svolgere le funzioni proprie dell’età, in quanto affetta da diverse patologie (-OMISSIS-).
Riferisce di aver presentato in data 7 gennaio 2020 e 1° giugno 2020 istanza-OMISSIS-(la prima ai sensi dell’art. 55, d.P.R. n. 335/1982 e la seconda ai sensi dell’art. 33, l. 104/1992), al fine di assicurare assistenza al padre. Dette istanze sono state rigettate.
In particolare la domanda di trasferimento ex lege n.104/1992 è stata definita negativamente pur sussistendo le condizioni per -OMISSIS- l’istante si duole che il Ministero avrebbe utilizzato una formula stereotipata di motivazione (trasferimento non compatibile con esigenze funzionali amministrazione; il parere favorevole del Questore della sede di appartenenza sarebbe subordinato alla sostituzione con dipendente di pari qualifica; la persona disabile potrebbe essere assistita da altri familiari, madre e fratello).
1.1.Avverso il suddetto diniego di trasferimento il sig. -OMISSIS- ha proposto ricorso e a sostegno dello stesso ha formulato un unico articolato motivo di impugnazione con il quale ha censurato: VIOLAZIONE DELLA LEGGE N. 104 DEL 1992; VIOLAZIONE DELLA LEGGE N. 183 DEL 2010; VIOLAZIONE DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990; VIOLAZIONE DELL’ART. 2 DELLA COSTITUZIONE CHE SI ESPLICITA, NELLA SPECIE, IN ALTRI PARAMETRI COSTITUZIONALI (ARTT. 30, 31, 32, 33, 34 E 35 E SEG., RIFERITI ALLA FAMIGLIA, ALLA SALUTE, ALL’ISTRUZIONE, AL LAVORO); ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRORE NEI PRESUPPOSTI, MANIFESTA INGIUSTIZIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, VIOLAZIONE DELLE NORME SUL GIUSTO PROCEDIMENTO. ILLOGICITA’ DELLA MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’ONUS PROBANDI: il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto la situazione organica sfavorevole al trasferimento sarebbe espressa in modo sommario e generico e soltanto concrete e prevalenti esigenze di servizio potrebbero giustificare il diniego di accoglimento di una richiesta fondata su esigenze di natura personale e sociale da tutelare. Come risultante dalla documentazione acquisita in sede di accesso sussisterebbe la carenza di forza effettiva presso la -OMISSIS-nel ruolo di assistenti/agenti (superiore al 30 per cento), risultando non comprovata da parte dell’Amministrazione l’attuale situazione della sede di Roma che da oltre un anno non presenterebbe particolari esigenze di servizio legate al ridotto afflusso di visitatori. Peraltro l’Amministrazione non avrebbe considerato l’attuale posizione del ricorrente non assegnato al servizio di pattuglia ma-OMISSIS- ruolo per il quale non risulterebbero particolari difficoltà di sostituzione. Inoltre anche la motivazione sulla sostenuta carenza del requisito dell’indispensabilità sarebbe illegittima in quanto l’eventuale presenza di altri parenti od affini (peraltro solo fino al 2° grado) non potrebbe costituire motivo di rigetto della richiesta di trasferimento ex lege 104/1992 tenuto -OMISSIS- come ampiamente comprovato con documentazione.
Parte ricorrente ha quindi concluso per l’annullamento dell’atto impugnato.
2.Il Ministero intimato si è costituito in giudizio in resistenza ed ha depositato documentazione e relazione del Dipartimento con la quale ha rilevato che la richiesta del pubblico dipendente di trasferimento ad altra sede per prestare assistenza al congiunto portatore di handicap non configurerebbe un diritto incondizionato del richiedente, atteso che la PA può respingere l’istanza quando le condizioni personali e familiari dello stesso recedono di fronte all’interesse pubblico, alla tutela del buon funzionamento degli uffici, con necessità di un congruo bilanciamento degli interessi. Peraltro la presenza in loco di altri familiari in grado di contribuire alle cure del disabile costituirebbe una circostanza di fatto valutabile ai fini della ponderazione degli interessi (-OMISSIS-), derivandone la legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
3.Con istanza di accesso agli atti ha chiesto all’Amministrazione la visione delle tabelle di previsione organica e di quelle concernenti la forza effettiva (ruolo Agenti ed Assistenti) dell’Ufficio Prevenzione Generale e Soccorso Pubblico della Questura di Roma e di tutte le sedi della -OMISSIS-nonché gli atti di trasferimento effettuati da giugno 2020 a oggi dalla Questura Roma verso altre sedi (trasferimenti ordinari e da L.104/1992) ed inoltre le graduatorie delle domande di trasferimento per uffici e reparti della sede di -OMISSIS- contenenti la specifica indicazione circa la natura della istanza da ciascuno avanzata (trasferimento ordinario a domanda, legge n.104/1992).
La Direzione Centrale delle Risorse Umane ha fornito la risposta in data 9.4.2021 rilevando di non poter fornire i dati concernenti gli Uffici della Questura di Roma non facendo capo a tale servizio ed ha riportato il prospetto della dotazione organica della -OMISSIS-con indicazione di 101 unità, quale attuale forza effettiva a fronte di una dotazione di 144 unità, con carenza di organico di 43 unità (30 per cento). Tale dato secondo il-OMISSIS- della tesi dell’Amministrazione se rapportato alla indicazione della dotazione e forza dell’organico della Questura di Roma (sede tra l’altro molto richiesta). Nel confronto tra gli interessi coinvolti l’Amministrazione avrebbe valutato solo il proprio interesse (esigenze di servizio) senza tener conto di quelli del dipendente, come anche provato dai permessi mensili richiesti per l’assistenza al padre.
4.Con atto recante motivi aggiunti parte ricorrente con domanda ex art. 116 cpa ha impugnato la nota della Questura di Roma – Ufficio Personale -OMISSIS- con la quale in parte è stata rigettata l’istanza di accesso avanzata dal ricorrente ai sensi dell’art. 22 e ss. legge n. 241/1990 riguardo al rifiuto di fornite i dati richiesti relativi alla dotazione organica della Questura di Roma e ai trasferimenti da detta sede ed ha chiesto l’accertamento del diritto ad ottenere la documentazione.
5.Parte ricorrente ha depositato il verbale della Commissione medica (presso INPS -OMISSIS-) in data 18.6.2021 che ha-OMISSIS-.
6.Il Ministero resistente ha depositato documentazione relativa al procedimento nonché relazione del Dipartimento competente con la quale si fa riferimento alla nota della Questura di Roma del 18 giugno 2021 con la quale sono stati forniti i dati richiesti relativi a detto Ufficio precisando che a fronte di una previsione organica del Ruolo Assistenti ed Agenti di 3.961 unità, sussiste una dotazione della Questura di 3.878 unità, con una dotazione organica dell’U.P.G.S.P. di n. 647 unità ripartite tra Ufficio Prevenzione, C.O.T. e Reparto Volanti, con l’aggiunta di 132 unità assegnate al Reparto Rappresentanza e alle Specialità (-OMISSIS-), non impiegabili nei servizi ordinari. Con specifico riferimento alla previsione organica dell’Ufficio Prevenzione Generale e Soccorso Pubblico la suddetta nota dà atto che “tenuto conto del carattere primario dell’attività finalizzata al contrasto di fenomeni di micro e macro criminalità della Capitale e delle Provincia e dell’esigenza di monitorare costantemente le risorse impiegate in funzione della necessità di garantire l’ordine e la sicurezza pubblica, non è possibile stabilire un’aliquota fissa”, sussistendo una ampia discrezionalità del Questore di adeguare la dotazione dedicata con incremento dell’organico per far fronte alle criticità rilevanti sul territorio. La resistente evidenziando la legittimità dell’operato dell’Amministrazione ha quindi concluso per la reiezione del ricorso.
7.Con sentenza n. 10574 del 2021 la sezione ha dichiarato la improcedibilità della domanda ex art.116 cpa di cui all’atto recante motivi aggiunti a seguito della manifestazione di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione da parte del ricorrente.
8.Con nuova istanza di misure cautelari il ricorrente ha rilevato che a seguito dell’articolato accesso sarebbe emerso che la sede richiesta – -OMISSIS- – a fronte di una dotazione di 144 unità, nel ruolo Agenti ed Assistenti, presenterebbe una forza effettiva di sole 101 unità, con carenza di 43 unità, ovvero il 30% in meno della dotazione organica prevista; invece la sede di Roma potrebbe contare su 3.878 unità del ruolo Assistenti ed Agenti e, quindi, a fronte di una previsione di 3.691 unità avrebbe una carenza di organico di sole 83 unità, pari al 2% circa del totale. Lamenta che sulla base della nota della Questura di Roma a seguito dell’accesso per quanto riguarda in particolare l’articolazione “Ruolo Assistenti ed Agenti in forza all’U.P.G.S.P.” della Questura stessa non esisterebbe un dato oggettivo per valutare la carenza o meno di personale nell’ufficio di attuale assegnazione del ricorrente, rilevando l’assenza della indicazione delle ragioni della indispensabilità della assegnazione del ricorrente, centralinista del 113, non sussistendo impedimenti di natura organizzativa e di servizio per negare il passaggio alla nuova sede. Parte ricorrente ha concluso insistendo nel coltivare le già dedotte censure avverso i gravati atti sul rilievo del riconoscimento per entrambi i genitori della sussistenza di handicap ai sensi della citata Legge n. 104/1992 e della circostanza che nessun familiare, oltre il ricorrente, potrebbe occuparsi di loro (come documentato), rilevando altresì il parere favorevole al trasferimento da parte del Questore di -OMISSIS-, attesa la carenza di organico di detto Ufficio rispetto a quello di Roma.
9.Con ordinanza n. 6607 del 2021 è stata fissata, ai sensi dell’art. 55 comma 10 cpa per la trattazione di merito del ricorso, l’odierna udienza pubblica.
10.Con memoria parte ricorrente ha insistito sulle proprie posizioni difensive evidenziando alla luce della documentazione depositata in sede di accesso la insussistenza di impedimenti di natura organizzativa e di servizio per negare il passaggio alla sede di -OMISSIS-, tenuto conto della sofferenza di grave carenza negli organici, come dimostrato documentalmente, per quest’ultima rispetto a quella di Roma. Peraltro il parere favorevole del Questore di Roma costituirebbe una prova inconfutabile della non indispensabilità della presenza del ricorrente in quella sede, atteso l’incarico non operativo di centralinista con possibile impiego di altro personale annualmente assegnato alla sede romana.
11.Il Ministero resistente con relazione del Dipartimento competente ha confermato la propria posizione rilevando che il parere favorevole del Questore di Roma in merito al trasferimento sarebbe subordinato alla contestuale sostituzione del dipendente in caso di favorevole determinazione. Inoltre ha evidenziato le diverse esigenze di servizio dei due Uffici interessati rilevando che l’Ufficio di Roma dovrebbe poter contare sul maggior numero possibile di risorse disponibili per garantire l’efficienza dei dispositivi di vigilanza e sicurezza sul vasto territorio di competenza rispetto alla realtà del territorio dell’Ufficio di destinazione; indi ha concluso per il rigetto del ricorso.
12.Parte ricorrente ha replicato conclusivamente oltre la tardività della memoria anche l’assenza di prove delle affermazioni della resistente sulle esigenze di servizio della sede di Roma e sulle difficoltà insormontabili a sostituire un operatore del centralino 113. E sul punto ha osservato che dal momento della presentazione della domanda di trasferimento, ovvero da circa 18 mesi, lo stesso sarebbe stato assegnato temporaneamente dal territorio di competenza della Questura di Roma per circa 7 mesi, durante i quali sicuramente sarebbe stato sostituito da qualcuno di pari “provata esperienza”, rilevando peraltro che per quanto riguarda la formazione a gestire le chiamate di emergenza, il ricorrente non avrebbe mai seguito corsi specifici di formazione per centralinista operatore del 113. Pertanto nel confronto fra le esigenze di servizio e gli interessi del privato questi ultimi sarebbero sicuramente prevalenti, in considerazione del fatto che, come indicato dalla giurisprudenza citata dalla stessa Amministrazione, il trasferimento ex lege n.104/1992 sarebbe disposto a vantaggio del disabile.
Alla udienza pubblica del 25 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.Oggetto del gravame di cui al ricorso introduttivo è la nota del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale Risorse Umane -OMISSIS-, con cui è stata rigettata l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente ai sensi dell’art. 33 della legge n.104 del 1992 per assistere il padre, riconosciuto persona con handicap grave a causa delle numerose patologie fortemente invalidanti da cui è affetto. Parte ricorrente, come sopra riportato, ha censurato nella sostanza, il difetto di motivazione e di istruttoria e la contraddittorietà del provvedimento impugnato, adottato alla luce di un’istruttoria carente ed erronea nei presupposti, sommario nel contenuto riguardo alla affermata situazione organica sfavorevole al trasferimento e generico sulle ragioni di interesse pubblico e sulla indispensabilità dell’assegnazione del ricorrente.
1.1. La controversia in esame si incentra sulla portata dell’art. 33 della L. 104 del 1992, rubricato “Agevolazioni”, nell’ambito di un rapporto di lavoro disciplinato in regime di diritto pubblico (ex art. 3, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001) quale è quello che lega l’agente alla Polizia di Stato.
In particolare il predetto art. 33 prevede, per quel che interessa nella presente sede, che: “3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti (…)
5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
1.2.Come affermato dalla giurisprudenza, il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 coinvolge, per giurisprudenza pacifica, interessi legittimi, e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, in esercizio di potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; e ciò tenendo conto del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (cfr. Cons. Stato. Sez. IV, 1° gennaio 2020, n. 914; idem, 11 gennaio 2019, n. 274; id. 27 settembre 2018, n. 5550; 3 gennaio 2018, n. 29; id.31 agosto 2016, n. 3526).
Un’attenta lettura dell’art. 33, comma 5 sopraindicato (che richiama il comma 3 dello stesso articolo unicamente ai fini descrittivi) evidenzia che il soggetto portatore dell’interesse e della tutela costituita dall’istituto in esame non è il lavoratore, bensì l’assistito, quale soggetto debole che necessita di assistenza.
L’art. 33 comma 5 assicura, infatti, il beneficio ivi previsto (possibilità per il lavoratore di poter svolgere le sue mansioni in una sede di servizio vicina al parente in condizione di “handicap grave” per poterlo assistere nelle cure e nei bisogni della quotidianità), nei casi in cui sia “possibile” e, cioè, in condizioni, da valutare caso per caso, “…compatibili con le specifiche esigenze funzionali dell’Amministrazione di appartenenza…” (cfr. in termini, Tar Trentino – Alto Adige, n. 154/2018), secondo una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, chiamata a svolgere “…valutazioni ad esito aperto, con riguardo al contemperamento delle proprie esigenze organizzative ed operative con l’effettiva necessità di concessione del beneficio, avuto riguardo, in particolare, ad impedirne un suo utilizzo strumentale…” (cfr. in tal senso, Tar Puglia, Bari, Sezione I, n. 1229/2018).
Tanto precisato, occorre altresì rilevare che l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione.
Ciò comporta che, onde negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su astratte valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente.
2.Ritiene il Collegio che di tale principio l’Amministrazione non abbia fatto buon governo nel caso in esame.
2.1. L’istruttoria di causa, invero, ha confermato la fondatezza in punto di fatto delle principali allegazioni del ricorrente e cioè che:
– entrambi i genitori del ricorrente risiedono in -OMISSIS- e sono stati riconosciuti persone con handicap ai sensi della citata Legge n. 104/1992 (rispetto alla asserita mancata prova della disabilità della madre come indicato nell’atto impugnato, è documentato in atti anche l’accertamento della invalidità civile della madre);
-nessun familiare, oltre il ricorrente, può occuparsi di loro (in atti certificazioni mediche della nonna e del fratello);
– il Questore di -OMISSIS-, a mezzo del parere depositato in atti dall’ Amministrazione resistente, ha espresso parere favorevole al trasferimento;
– anche la Questura di Roma (nota 6.5.2021) ha espresso parere favorevole all’accoglimento dell’istanza di trasferimento, sia pure condizionato alla sostituzione con altro pari qualifica;
– la sede di -OMISSIS- presenta una carenza negli organici, come dimostrato documentalmente: a fronte di una dotazione di 144 unità, nel ruolo Agenti ed Assistenti, presenta una forza effettiva di 101 unità, con una carenza di 43 unità, pari al 30% in meno della dotazione organica prevista;
– la sede di Roma può contare su 3.691 unità del ruolo Assistenti ed Agenti e a fronte di una previsione di 3.878 unità ha una carenza di organico di 83 unità, pari al 2% circa del totale;
– in particolare l’articolazione “Ruolo Assistenti ed Agenti in forza all’U.P.G.S.P.” della Questura di Roma, presso cui il ricorrente è in carico, può contare su una forza organica di 647 unità, ripartite tra Ufficio Prevenzione, C.O.T. e Reparti Volanti, a cui si aggiungono 132 unità assegnate al Reparto Rappresentanza e alle Specialità, per un totale di 779 unità, pari al 20% circa dell’intera dotazione della Questura di Roma;
– a parere dell’Amministrazione la decisione sul numero delle risorse da destinare alla predetta articolazione del ruolo Assistenti e Agenti in forza all’U.P.G.S.P. rientra nella piena discrezionalità del Questore, il quale ha espresso un parere favorevole al trasferimento sia pure condizionato alla sostituzione (in contraddizione, una vacanza di organico determinata da un trasferimento per legge n. 104 del 1992 non può essere ripianata con un trasferimento ordinario, nonostante le numerose assegnazioni “in potenziamento” intervenute nel 2020 e 2021 come richieste dal Questore di Roma);
– la generica motivazione sulle esigenze operative della gestione della pubblica sicurezza nel territorio di Roma;
-il ricorrente svolge un incarico-OMISSIS-, e nel periodo delle assegnazioni temporanee autorizzate allo stesso per circa 7 mesi è stato sostituito nell’attività.
2.2.Su queste basi appare non approfondita l’istruttoria e non sufficiente la motivazione del provvedimento, dal quale si evince la piena contezza, da parte dell’Amministrazione, della condizione in cui versava il ricorrente e la non contestazione dei presupposti di cui all’art. 33, comma 5, Legge n. 104 del 1992, ma non si evince, con altrettanta evidenza, una disamina di tutte le possibili alternative che l’Amministrazione aveva a disposizione per poter soddisfare l’istanza del ricorrente in applicazione di un istituto legale che, come si è sopra ricordato, mira alla tutela, non tanto del dipendente interessato dal provvedimento di trasferimento, ma del genitore disabile che necessita di assistenza.
Come già rilevato dalla costante giurisprudenza civile (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 19 maggio 2017, n. 12729; id., Sez. lavoro, 12 dicembre 2016, n. 25379), “l’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretato in termini costituzionalmente orientati in funzione della tutela della persona disabile”.
Per la giurisprudenza amministrativa il trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 può essere negato solo se sussistono effettive e ben individuate esigenze di servizio che, peraltro, l’Amministrazione deve indicare in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, invece non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento, senza tener conto della effettiva collocazione del dipendente (cfr. sul punto Tar Valle d’Aosta, 14 aprile 2017, n. 20; Tar Campania, Napoli, sez. VI, 4 aprile 2017, n.1816 e TAR Calabria, Reggio C., 11 marzo 2021, n. 187).
Trattandosi, infatti, di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (cfr. Tar Lombardia, Milano Sez. III, 8 agosto 2017, n.1751), tenendo conto altresì del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito; in tale contesto, l’inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione (art. 33 comma 5) , comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità, nella dotazione di organico della sede di destinazione, del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento, nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (cfr. Consiglio di Stato , sez. II , 22/11/2021 , n. 7790; idem, sez. IV , 09/02/2021 , n. 1196; Tar Toscana, sez. I , 19/03/2021 , n. 409), circostanze nella specie ampiamente dimostrate e sussistenti avuto riguardo alla situazione organica migliore della sede di Roma rispetto a quella richiesta di destinazione, senza pregiudizio del richiesto trasferimento per la funzionalità della struttura tenuto conto dell’attuale collocazione del soggetto richiedente.
3.Per le ragioni sopra esposte le censure sono fondate e il ricorso merita di essere accolto con conseguente annullamento del diniego di trasferimento impugnato.
La natura della controversia giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.30
