SENTENZA

nei seguenti giudizi riuniti:

A) ricorso n. 9648/04 R.G. proposto da OMISSIS elettivamente domiciliato in Roma, via Emilia n. 81 presso lo studio degli avv.ti Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente che lo rappresentano e difendono nel presente giudizio

CONTRO

– MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;

– MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, in persona del Capo Dipartimento p.t. – non costituito in giudizio

per la declaratoria della responsabilità del Ministero della Giustizia in relazione ai danni subiti da OMISSIS a causa del ritardo nell’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria e

per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni di natura patrimoniale, morale e biologica subiti dal ricorrente a causa dell’illegittima esclusione dall’arruolamento nel Corpo di Polizia Penitenziaria;

B) ricorso n. 9649/04 R.G. proposto da OMISSIS elettivamente domiciliato in Roma, via Emilia n. 81 presso lo studio degli avv.ti Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente che lo rappresentano e difendono nel presente giudizio

CONTRO

– DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, in persona del Capo Dipartimento p.t. – non costituito in giudizio

per l’annullamento dei seguenti atti:

1) provvedimento di inquadramento del ricorrente nell’organico del Corpo di Polizia Penitenziaria nella parte in cui ne determina la decorrenza giuridica a partire dal 20/10/99;

2) ogni altro atto connesso tra cui il D.I. del 12/11/96 avente ad oggetto le modalità di accertamento dei requisiti per l’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria

e per l’accertamento del diritto di OMISSIS al ripristino ex tunc della posizione giuridica ed economica;

Visti gli atti e documenti contenuti nei fascicoli processuali;

Designato il dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 19 marzo 2009;

Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;

Ritenuto, in FATTO, e considerato, in DIRITTO, quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 settembre 2004 e depositato il 9 ottobre 2004 (proc. n. 9648/04 R.G.) OMISSIS ha chiesto al Tribunale di dichiarare la responsabilità del Ministero della Giustizia nella produzione dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza del provvedimento del 24/08/98 di esclusione dall’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria, poi annullato dal TAR con sentenza n. 4472/01, e di condannare l’amministrazione intimata al risarcimento dei consequenziali danni patrimoniali e non.

Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 27 maggio 2008, ha concluso per il rigetto del ricorso.

Il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ricorso notificato il 27 settembre 2004 e depositato il 9 ottobre 2004 (proc. n. 9649/04 R.G.) OMISSIS ha chiesto l’annullamento del provvedimento d’inquadramento nel Corpo di Polizia Penitenziaria nel grado di “Agente” (nella parte in cui lo stesso fissa la decorrenza giuridica al 20/10/99), del decreto interministeriale del 12 novembre 1996 e l’accertamento del diritto al ripristino ex tunc della posizione giuridica ed economica in conseguenza dell’illegittimità del precedente provvedimento di esclusione dal concorso emesso dall’amministrazione il 24/08/98.

Il Ministero della Giustizia, costituitosi anche in questo giudizio con memoria depositata il 27 maggio 2008, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 139/09, emessa l’11 dicembre 2008 e depositata il 14 gennaio 2009, il Tribunale ha disposto la riunione dei giudizi ed ha ordinato al Ministero intimato di depositare la documentazione ivi indicata.

Espletato l’adempimento, all’udienza pubblica del 19 marzo 2009 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

OMISSIS ha partecipato al concorso a 1400 posti per l’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria indetto con decreto interministeriale del 12 novembre 1996.

Il Ministero della Giustizia con provvedimento del 24 agosto 1998 ha escluso il ricorrente dalla procedura giudicandolo non idoneo, ai sensi dell’art. 122 lettera b) D. Lgs. n. 443/92, per deficit staturale.

Tale provvedimento è stato impugnato dal OMISSIS davanti a questo Tribunale (proc. n. 14859/98 R.G.) il quale con ordinanza cautelare n. 1026/99 del 7 aprile 1999 ne ha sospeso gli effetti e con sentenza n. 4472/01 del 14 marzo 2001 ne ha disposto l’annullamento.

Esigenze di pregiudizialità logica e di chiarezza espositiva inducono il Collegio a trattare, per primo, il ricorso n. 9649/04 R.G. che è parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.

Con il ricorso in esame il OMISSIS chiede l’annullamento del provvedimento d’inquadramento (nella parte in cui fissa al 20/10/99 la relativa decorrenza) ed il “ripristino ex tunc della posizione giuridica ed economica”.

Il ricorrente, a fondamento della propria pretesa alla ricostruzione della carriera, sotto il profilo giuridico ed economico, pone espressamente il vincolo derivante dalla “retroattività del giudicato” (pagg. 10 e 11 del ricorso; si veda anche pag. 7 ove si specifica che “nella fattispecie…il ricorrente chiede solo il riconoscimento del diritto alla ricostruzione della carriera”) formatosi sulla sentenza n. 4472/01 emessa nell’ambito del giudizio n. 14859/01 R.G. con cui questo Tribunale ha annullato il provvedimento del 24 agosto 1998 di esclusione del OMISSIS dal concorso.

In altri termini, come risulta espressamente dall’esame delle conclusioni rassegnate nell’atto introduttivo (pag. 11), la “causa pretendi” fatta valere dal ricorrente è rinvenibile nell’invocato effetto ripristinatorio e conformativo del giudicato e non in una domanda di risarcimento del danno nonostante nel corpo del ricorso vi sia qualche riferimento a principi che ad essa si ricollegano ma che, proprio in conseguenza della specifica individuazione – da parte del OMISSIS – dell’azione proposta, appaiono del tutto inapplicabili alla fattispecie.

Del resto la domanda risarcitoria risulta specificamente proposta con il ricorso n. 9648/04 R.G. riunito a quello avente n. 9649/04 R.G..

Ciò posto, il Tribunale ritiene che gli effetti conformativo e ripristinatorio derivanti dalla citata sentenza n. 4472/01, con cui è stato definitivamente annullato l’atto di esclusione del 24 agosto 1998, impongono, come da consolidata giurisprudenza che il Tribunale condivide (in questo senso Cons. Stato sez. IV n. 4263/07; Cons. Stato sez. VI n. 3338/06; Cons. Stato sez. IV n. 5825/03), la ricostruzione della carriera ai fini giuridici e la conseguente retrodatazione dell’inquadramento alla data a cui lo stesso avrebbe dovuto essere riferito se l’amministrazione non avesse adottato l’illegittimo provvedimento – ovvero l’atto espulsivo del 24 agosto 1998 impugnato nell’ambito del ricorso n. 14859/98 R.G. – la cui efficacia è stata retroattivamente eliminata dalla sentenza citata.

Non può, invece, essere accolta la domanda concernente il ripristino della posizione economica e la conseguente corresponsione delle spettanze non percepite ostandovi l’avvenuta sopravvenienza di circostanze non più reversibili secondo il principio sintetizzato nella locuzione: “factum infectum fieri nequit”.

In applicazione del principio in esame, infatti, nel caso di annullamento di provvedimenti di nomina la retrodatazione non può riguardare i profili economici del rapporto di lavoro in quanto la retribuzione – per il suo carattere di controprestazione – non può prescindere dall’effettivo espletamento del servizio al quale è legata dai peculiari profili di corrispettività e sinallagmaticità che, in generale, caratterizzano le prestazioni rese nell’ambito del rapporto di pubblico impiego (in questo senso Cons. Stato sez. VI n. 3346/08; Cons. Stato sez. VI n. 3338/06; Cons. Stato sez. IV n. 5261/05).

In definitiva, il ripristino ex tunc della propria posizione, invocato dal ricorrente, può operare esclusivamente sul piano giuridico ma non su quello economico.

Il ricorso n. 7649/04 R.G., pertanto, può essere accolto nei soli limiti in precedenza specificati con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui stabiliscono una decorrenza dell’inquadramento diversa da quella che avrebbe dovuto essere riconosciuta ove non fosse stato emesso il provvedimento di esclusione dal concorso del 24 agosto 1998; restano, invece, decorrenti dalla data di effettivo ingresso in servizio gli effetti economici della nomina.

Con il ricorso n. 7648/04 R.G. il OMISSIS agisce per la declaratoria della responsabilità del Ministero della Giustizia nella produzione dei danni subiti in conseguenza del provvedimento del 24/08/98 di esclusione dall’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria, poi annullato dal TAR con sentenza n. 4472/01, e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei relativi danni.

Il ricorso è parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.

Va, preliminarmente, rilevato che la responsabilità dell’amministrazione in conseguenza dell’illegittimità dell’atto di esclusione dalla procedura concorsuale ha natura extracontrattuale non sussistendo – tra il ricorrente ed il Ministero della Giustizia – alcun pregresso vincolo negoziale la cui violazione possa essere invocata quale fatto produttivo di danno risarcibile.

Ciò posto, va, innanzi tutto, esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dall’amministrazione.

L’eccezione è infondata e deve essere respinta.

Il Tribunale ritiene che la responsabilità patrimoniale dell’amministrazione per l’adozione di atti amministrativi illegittimi presuppone la necessaria previa eliminazione degli stessi da parte del giudice amministrativo (o, in autotutela, ad opera della stessa amministrazione) secondo la nota regola della “pregiudiziale amministrativa”.

Sul punto la Sezione si è di recente espressa con la sentenza n. 2891 del 22 gennaio 2009 alla quale si rinvia per quanto riguarda i precedenti giurisprudenziali conformi (tra cui la sentenza n. 12/2007 dell’Adunanza Plenaria) e le ragioni per cui non appare condivisibile l’orientamento della Corte di Cassazione da ultimo trasfuso nella sentenza delle Sezioni Unite n. 30254 del 23 dicembre 2008.

Tale inscindibile connessione tra fase caducatoria e risarcitoria comporta che la prescrizione del diritto al risarcimento inizia a decorrere dal momento in cui si verifica il presupposto necessario per farlo valere ovvero il passaggio in giudicato della sentenza amministrativa di annullamento del provvedimento produttivo di danno (Cons. Stato, sez. V n. 5453/08; Cons. Stato sez. V n. 6908/07; Cons. Stato sez. V n. 4461/05).

Pertanto, nella fattispecie la prescrizione del diritto al risarcimento del danno non è maturata non essendo trascorso il termine quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c. e decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento n. 4472/01 (avvenuto in epoca successiva al 23 maggio 2001, data di deposito del provvedimento) tenuto conto anche della notifica dell’atto introduttivo del presente giudizio, risalente al 27 settembre 2004, che, ai sensi dell’art. 2943 c.c., interrompe il termine prescrizionale.

Nel merito – come già precisato – la domanda di risarcimento del danno è parzialmente fondata e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.

In conformità al prevalente orientamento giurisprudenziale il Tribunale ritiene che, nell’ipotesi di annullamento dell’atto di diniego alla costituzione del rapporto di lavoro, spetti all’interessato il risarcimento dei danni prodotti dall’illegittimo provvedimento purchè ricorrano i requisiti, a tal fine, richiesti dall’art. 2043 c.c. (Cons. Stato sez. VI n. 3346/08; sez. VI n. 3124/06).

Tali presupposti debbono nella fattispecie ritenersi sussistenti in quanto:

– vi è un atto amministrativo – ovvero il provvedimento di esclusione del 24 agosto 1998 – la cui illegittimità è stata definitivamente accertata con la sentenza del TAR Lazio n. 4472/01 del 14 marzo 2001;

– sussiste, altresì, la colpa desumibile anche dal tipo di attività posta in essere dall’amministrazione e dalla natura dell’errore in cui la stessa è incorsa. In quest’ottica non può non essere rilevato che il Ministero (e, in particolare, la Commissione medica quale organo dell’amministrazione) ha errato nell’accertamento di un requisito (statura del ricorrente) ovvero nell’esplicazione di un’attività in cui non è ravvisabile alcun profilo di discrezionalità anche tecnica;

– è presente, poi, il nesso eziologico tra illegittima attività provvedimentale e danno in quanto, anche in ragione della particolare natura della procedura concorsuale cui ha partecipato il ricorrente (per soli titoli e non per esami), l’illegittimo provvedimento di esclusione ha precluso il tempestivo inquadramento nel Corpo di Polizia Penitenziaria cui il OMISSIS avrebbe avuto diritto come risulta, del resto, dall’esito della procedura stessa dopo che il predetto è stato riammesso al concorso in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 1026/99 del 7 aprile 1999.

Per quanto attiene al danno risarcibile il Collegio ritiene, conformemente all’orientamento prevalente (Cons. Stato sez. V n. 4645/06; T.A.R. Lazio – Roma n. 2525/08; TAR Lazio – Roma n. 5029/07), di doverlo commisurare ad una somma corrispondente alla retribuzione, comprensiva della quota di trattamento fine rapporto nonché delle trattenute previdenziali, che il ricorrente avrebbe avuto diritto di percepire se fosse stato ammesso in servizio tempestivamente in assenza dell’illegittimo provvedimento di esclusione del 24 agosto 1998, con esclusione delle indennità e dei compensi per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario.

Dall’importo così ottenuto vanno decurtati gli emolumenti eventualmente percepiti nel medesimo periodo per prestazioni lavorative svolte aliunde ed altresì va operato un ulteriore abbattimento, nella misura del 50%, calcolato in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., per non aver il OMISSIS in concreto impegnato le proprie energie a favore dell’Amministrazione.

Su quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno, costituente debito di valore, spettano inoltre la rivalutazione monetaria e gli interessi nella misura legale, calcolati separatamente sul capitale dalle singole scadenze fino al soddisfo (Cass. n. 25734/08; Cons. Stato sez. IV n. 2983/06).

Così come esplicitamente richiesto dal ricorrente deve, poi, essere emessa statuizione di condanna del Ministero della Giustizia al pagamento delle somme in esame.

Va, invece, respinta la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali, pure avanzata in questa sede, non avendo il ricorrente, benché gravato dal relativo onere secondo i noti principi stabiliti dall’art. 2697 c.c., fornito prova idonea dell’esistenza degli stessi.

In particolare, il OMISSIS si è limitato a prospettare l’esistenza di danni genericamente identificati in “perdita di conoscenze,…mancata acquisizione di professionalità,.. mancato approdo ad un maggior prestigio e decoro,… pregiudizio al valore della dignità umana e/o sociale del lavoratore,… lesione della capacità competitiva all’interno della propria amministrazione e nel mercato del lavoro e nel riflesso negativo nella vita extra-lavorativa” (pagg. 12-13 del ricorso) senza allegare elementi idonei a suffragare la fondatezza dell’asserzione tenuto anche conto della brevità del periodo di ritardo nella nomina e, comunque, dell’effetto satisfattivo conseguente alla retrodatazione giuridica della stessa.

Pertanto, il ricorso n. 9648/04 R.G. va accolto nei soli limiti in precedenza specificati.

L’accoglimento solo parziale delle domande giustifica la compensazione delle spese sostenute dalle parti nei giudizi riuniti;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale Del Lazio – Sede di Roma, Sezione Interna I Quater, definendo i ricorsi in epigrafe indicati già riuniti con ordinanza emessa l’11 dicembre 2008, così provvede:

1) accoglie i ricorsi nei limiti di quanto specificato in motivazione;

2) dispone la compensazione delle spese relative ai giudizi riuniti;

3) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.