SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8553 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Carlo Parente, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia n. 81;
contro
Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota n. 333.d/34171 del 12.06.2013, con cui è stata rigettata l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente ai sensi della legge 104/1992 per assistere la madre, riconosciuta persona con grave handicap;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2015 il Cons. Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
OMISSIS è assistente della Polizia di Stato, in forza alla Questura di Roma.
In data 12.5.2010 la predetta ricorrente ha presentato un’istanza di trasferimento, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e s.m.i., presso la Questura di Frosinone o qualsiasi altro ufficio del capoluogo, al fine di poter meglio assistere sua madre, affetta da grave handicap, residente, insieme alla stessa ed alla sua famiglia, nel Comune di Frosinone.
Con provvedimento in data 30.6.2010 il Ministero dell’Interno ha comunicato che la situazione rappresentata dalla stessa “non consente valutazioni in deroga ai criteri ordinari che disciplinano la mobilità a domanda”.
Peggioratasi la situazione, in data 1.10.2010 la stessa ha formulato una nuova istanza di trasferimento.
Solo in data 16.4.2012 l’intimato Ministero ha preannunciato l’adozione di un provvedimento negativo, poiché “dalla documentazione prodotta e all’esito degli accertamenti esperiti, non si rilevano utili elementi per l’applicazione della normativa invocata; non risulta comprovato, infatti, che la richiedente presti assistenza in via esclusiva al portatore di handicap, tenuto conto della presenza di altri congiunti in grado di poter prestare assistenza alla madre”.
OMISSIS, con nota datata 12.4.2012, ha, perciò, trasmesso documentazione integrativa a supporto della propria istanza di trasferimento.
Successivamente, in data 4.6.2013, la stessa ha chiesto nuovamente di essere trasferita presso la Questura di Frosinone, rimarcando la gravità delle patologie sofferte da sua madre.
Con provvedimento n. 333.d/34171 del 12.06.2013, il Ministero – Dipartimento della pubblica sicurezza – Direzione generale per le Risorse umane ha rigettato la richiesta di trasferimento avanzata dalla ricorrente.
Avverso detto provvedimento è stato proposto il ricorso in esame, fondato sui seguenti motivi di censura: violazione della legge n. 104 del 1992 – violazione della legge n. 183 del 2010 – violazione della legge n. 241 del 1990 – violazione dell’art 2 Cost., che si esplicita, nella specie, in altri parametri costituzionali (artt. 30, 31, 32, 33, 34 e 35 e ss. Cost., riferiti alla famiglia, alla salute, all’istruzione, al lavoro) – eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore nei presupposti, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, violazione delle norme sul giusto procedimento – illogicità della motivazione – violazione dei principio dell’onus probandi.
La ricorrente ha ritenuto di poter aver titolo al trasferimento, vista la concessione per ben due volte del congedo di cui all’art 49 del d.lgs. 151/2001 per assistere la propria madre, per la quale fruisce, altresì, dei permessi retribuiti mensili previsti dalla legge n. 104/1992.
Per quanto concerne l’affermata situazione organica sfavorevole al trasferimento, tale causa ostativa sarebbe espressa in maniera sommaria, mentre le cause di servizio ostative al trasferimento devono essere indicate in concreto.
In sede di accesso l’Amministrazione ha fornito i seguenti dati:
1) da maggio 2010 a giugno 2013 sarebbero stati effettuati solo tre trasferimenti di personale del ruolo “Agenti ed Assistenti” dalla Questura di Roma alla sede di Frosinone;
2) la ricorrente occupa la posizione n. 240 nella graduatoria dei trasferimenti ordinari per uffici e reparti di Frosinone;
3) nell’anno 2010 la Questura di Roma presentava una carenza organica, nel predetto ruolo, di 143 unità (a fronte di una dotazione di 3.984 unità, risultava una forza effettiva di 3.841 unità), pari al 3,58% della dotazione prevista, mentre nello stesso anno, per il medesimo ruolo, gli Uffici di Frosinone presentavano le seguenti situazioni: a) presso la Questura: una carenza organica di 25 unità (a fronte di una dotazione di 130 unità, risultava una forza effettiva di 105 unità), pari al 19,23% della dotazione prevista; b) presso la Sezione Stradale: una carenza organica di 2 unità (a fronte di una dotazione di 25 unità, risultava una forza effettiva di 23 unità), pari all’8% della dotazione prevista; c) presso la Sezione Postale: una carenza organica di 20 unità (a fronte di una dotazione di 30 unità, risultava una forza effettiva di 10 unità), pari al 66,66% della dotazione prevista:
4) nell’anno 2011 la Questura di Roma presentava una carenza organica, nel ruolo “Agenti ed Assistenti”, di 147 unità (a fronte di una dotazione di 3.961 unità, risultava una forza effettiva di 3.814 unità), pari al 3,71% della dotazione prevista, mentre nello stesso periodo gli Uffici di Frosinone, nel medesimo ruolo, presentavano le seguenti situazioni: a) presso la Questura: una carenza organica di 22 unità (a fronte di una dotazione di 130 unità, risultava una forza effettiva di 108 unità), pari al 16,92% della dotazione prevista; b) presso la Sezione Stradale: una carenza organica di 3 unità (a fronte di una dotazione di 25 unità, risultava una forza effettiva di 22 unità), pari al 12% della dotazione prevista; c) presso la Sezione Postale: una carenza organica di 8 unità (a fronte di una dotazione di 30 unità, risultava una forza effettiva di 22 unità), pari al 26,66% della dotazione prevista;
5) nell’anno 2012 la Questura di Roma presentava una carenza organica, nel ruolo “Agenti ed Assistenti”, di 203 unità (a fronte di una dotazione di 3.961 unità risultava una forza effettiva di 3.758 unità), pari al 5,12% della dotazione prevista, mentre nello stesso periodo gli Uffici di Frosinone, nel ruolo “Agenti ed Assistenti”, presentavano le seguenti situazioni: a) presso la Questura: una carenza organica di 22 unità (a fronte di una dotazione di 130 unità, risultava una forza effettiva di 108 unità), pari al 16,92% della dotazione prevista; b) presso la Sezione Stradale: una carenza organica di 3 unità (a fronte di una dotazione di 25 unità, risultava una forza effettiva di 22 unità), pari al 12% della dotazione prevista; c) presso la Sezione Postale: una carenza organica di 8 unità (a fronte di una dotazione di 30 unità risultava una forza effettiva di 22 unità), pari al 26,66% della dotazione prevista;
6) nel 2013 la Questura di Roma presentava una carenza organica, nel ruolo “Agenti ed Assistenti”, di 130 unità (a fronte di una dotazione di 3.961 unità, risultava una forza effettiva di 3.831 unità), pari al 3,28% della dotazione prevista, mentre nello stesso periodo gli Uffici di Frosinone, nel ruolo “Agenti ed Assistenti”, presentavano le seguenti situazioni: a) presso la Questura: una carenza organica di 25 unità (a fronte di una dotazione di 130 unità, risultava una forza effettiva di 105 unità), pari al 19,23% della dotazione prevista; b) presso la Sezione Stradale: un surplus di 3 unità (a fronte di una dotazione di 25 unità, risultava una forza effettiva di 28 unità); c) presso la Sezione Postale: una carenza organica di 9 unità (a fronte di una dotazione di 30 unità, risultava una forza effettiva di 21 unità), pari al 30% della dotazione prevista”.
Sulla base di quanto appena evidenziato, sarebbero destituite di ogni fondamento le affermazioni del Ministero circa la sussistenza di una “consistente vacanza di personale del molo Assistenti ed Agenti della Questura di Roma” e di esigenze di servizio più pressanti nella sede di Roma rispetto a quella di Frosinone.
Segnatamente, la situazione organica di Frosinone sarebbe di gran lunga più grave di quella di Roma ed inoltre tra il 2010 ed il 2013 la situazione di Roma sarebbe nettamente migliorata, mentre quella di Frosinone sarebbe rimasta stabile.
Considerando l’effettiva presenza in servizio di OMISSIS dal 2010 al 2013 (la stessa ha affrontato due gravidanze e due allattamenti, ha usufruito di due periodi di congedo retribuito per assistere la madre, ha goduto dei permessi mensili per l’assistenza ai disabili), non si comprenderebbero le ragioni per le quali la sua permanenza a Roma potesse essere considerata indispensabile.
Nel provvedimento mancherebbe una chiara indicazione dei motivi per i quali OMISSIS risulterebbe assolutamente indispensabile.
Relativamente alla sostenuta carenza del requisito dell’esclusività, si evidenzia che la novella normativa introdotta dall’art. 24 della legge n. 183/2010 avrebbe espunto i requisiti di continuità e di esclusività, non potendo la loro carenza essere opposta alle domande di trasferimento degli interessati.
Perciò l’eventuale sussistenza di altri parenti od affini non potrebbe costituire motivo di rigetto della richiesta di trasferimento ex lege n. 104/1992.
Del resto detto principio troverebbe conferma persino nella Circolare del Ministero Interno n. 333-A9806.G.3.2/1022-2013 del 19.2.2013, ove è chiarito che le nuove disposizioni “non richiamano più, espressamente, i requisiti della continuità e della esclusività dell’assistenza”.
Si fa presente infine che la ricorrente è stata ammessa per ben due volte (per un totale di sei mesi) a godere di congedo ex art. 42 del d.lgs. 151/2001, per assistere la madre invalida.
Essendo tale congedo concesso solo a chi si occupi in prima persona dell’assistenza all’invalido e sia con lo stesso residente, o il Ministero avrebbe consapevolmente errato nell’affermare che la Sig.ra Colsanti non si occupa in via esclusiva della madre e che di tale assistenza si sono occupati altri parenti o, in alternativa, esso avrebbe consapevolmente errato nel concedere alla stessa i premessi mensili e il congedo retribuito.
Si è costituito in giudizio il Ministero intimato, il quale ha depositato documentazione ed una memoria difensiva.
Con ordinanza n. 4102 del 18.10.2013, è stata respinta la domanda cautelare, proposta in via incidentale.
Detta ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato – sezione III, con ordinanza n. 344 del 23.1.2014.
La ricorrente ha prodotto nel presente giudizio ulteriore documentazione, nonché una memoria, nella quale ha evidenziato che, in esecuzione della citata ordinanza cautelare emessa in appello, la stessa sta fruendo di periodi di distacco rinnovati periodicamente.
Anche l’Amministrazione ha depositato una memoria conclusiva, in vista della pubblica udienza del 26.2.2015, nella quale il ricorso è stato chiamato in decisione.
DIRITTO
1 – Con il presente ricorso OMISSIS censura il provvedimento individuato in epigrafe, di diniego del trasferimento dalla Questura di Roma alla Questura di Frosinone o altra sede del capoluogo, richiesto dalla medesima, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e s.m.i., per assistere sua madre disabile, residente con la medesima e la sua famiglia nel Comune di Frosinone.
1.1 – Tale diniego si fonda: a) su esigenze organizzative, in particolare evidenziandosi che la Questura di Roma presenterebbe un grave carenza di organico nel ruolo “Assistenti ed Agenti” e che le esigenze di servizio sarebbero più pressanti nella sede di Roma rispetto a quella di Frosinone; b) sulla circostanza che l’interessata non avrebbe dimostrato l’effettiva indisponibilità ed inidoneità all’assistenza alla madre disabile da parte della propria sorella.
2 – Cominciando la presente disamina dal primo rilievo, deve preliminarmente rilevarsi che
nella specie non si è in presenza di un diritto soggettivo pieno, atteso che l’inciso “ove possibile”, contenuto nell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, comporta che l’istanza del dipendente debba valutarsi con le esigenze organizzative dell’Amministrazione, alla quale compete accertare se all’assegnazione alla sede richiesta si oppongano valutazioni discrezionali e di opportunità legate appunto ad esigenze di organizzazione del servizio ritenute inderogabili e, pertanto, prevalenti sulla garanzia dell’attività assistenziale cui è finalizzato il beneficio (cfr., ex multis: Cons. Stato – sez. I, 21.11.2013, n. 3237; sez. IV, 3.12.2010, n. 8527, e 6.7.2009, n. 4324; T.a.r. Lazio – Roma – sez. I ter, 15.5.2013, n. 4880; T.a.r. Emilia Romagna- Bologna – sez. I, 17.4.2014, n. 434; T.a.r. Campania – Napoli – sez. VI. 26.9.2013, n. 4424).
3 – Tuttavia si tratta ora di accertare se in concreto emergono esigenze organizzative tali da rendere incompatibile la fruizione del beneficio richiesto dalla ricorrente per poter meglio assistere suo fratello invalido.
3.1 – Dalla lettura del provvedimento impugnato, alla luce anche delle puntuali indicazioni sulla situazione dell’organico presso la Questura di Roma, la Questura di Frosinone, la Polizia stradale e la Polizia postale di Frosinone fornite in ricorso, non si evince il ricorrere in concreto di tali prevalenti esigenze.
La ricorrente ha puntualmente indicato, per gli anni 2010, 2011, 2012 e 2013, la situazione dell’organico di diritto e di fatto per tutte le sedi suindicate, ponendo in evidenza che la situazione organica di Frosinone è di gran lunga più grave di quella di Roma e che inoltre tra il 2010 ed il 2013 la situazione di Roma è migliorata, mentre quella di Frosinone è rimasta stabile.
3.2 – Stante l’illustrato quadro fattuale, sono, pertanto, evidenti l’illogicità e l’irragionevolezza del diniego opposto alle istanze di trasferimento presentate dalla ricorrente.
Infatti, se è vero che la posizione vantata dal dipendente rispetto a tale beneficio si qualifica di interesse legittimo pretensivo, dovendo l’Amministrazione eseguire le valutazioni di ordine organizzativo, è altrettanto vero che il mancato suo soddisfacimento deve rispondere ad effettive esigenze dell’Amministrazione stessa, oggettivamente esistenti, il che non appare ricorrere nel caso in esame.
Il provvedimento gravato è, pertanto, inficiato da tali profili di eccesso di potere, nonché da carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.
4 – Per quanto concerne l’asserita assenza di esclusività, deve evidenziarsi che, per effetto della novella introdotta dall’art. 24 della legge n. 183/2010, diversamente da quanto si prescriveva in passato, per poter conseguire il beneficio del trasferimento, non è più richiesto il requisito dell’esclusività.
Infatti, al comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104/1992, concernente i permessi retribuiti, al quale il comma 5, riferito al trasferimento, fa espresso rinvio, si prevede unicamente che “il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità”.
4.1 – Occorre poi precisare che la suddetta norma di cui dall’art. 24 della legge n. 183/2010 è immediatamente applicabile anche ai rapporti di lavoro del personale di Polizia, in quanto non è idoneo a giustificare la sua inoperatività l’art. 19 della citata legge n. 183/2010, il quale riconosce la specificità del ruolo di tale personale, nonché del suo stato giuridico, e demanda a successivi provvedimenti la disciplina attuativa dei principi per la definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale.
Infatti il menzionato art. 19 della legge n. 183/2010, che non contiene alcuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, si presenta come un autonomo articolato, con l’unico scopo di prevedere le basi del futuro assetto di un’organica e speciale disciplina del rapporto di impiego del personale delle Forze armate e di polizia.
D’altra parte, ove detta disposizione in ultimo richiamata si ritenesse preclusiva all’applicazione della novella a tale personale, essa si porrebbe in contrasto con la tutela del diritto della salute, in quanto le disposizioni contenute nella legge n. 104/1992 sono poste a difesa delle persone portatrici di handicap, e determinerebbe anche un’evidente disparità di trattamento, non essendo in questo caso, proprio per quanto evidenziato, il diverso trattamento giustificato dalla peculiarità del lavoro svolto da detto personale.
4.2 – È stato comunque lo stesso Dipartimento di Pubblica Sicurezza a cogliere bene il significato e l’estensione operativa della novella in parola.
Infatti, nella propria Circolare n. 333-A9806.G.3.2/1022-2013 del 19.2.2013, emessa anche a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato n. 4047 dell’11.7.2012, essa ha riconosciuto che la richiamata novella si applica anche al personale della Polizia di Stato. Ciò vale tanto per i permessi retribuiti quanto per i trasferimenti, ai sensi, rispettivamente, del comma 3 e del comma 5 dell’art. 33 della legge n. 104/1992.
4.3 – Ne deriva che anche sotto questo aspetto il diniego è illegittimo.
5 – Pertanto il ricorso è fondato e deve essere accolto, con la conseguenza che il provvedimento impugnato deve essere annullato.
5.1 – Stante l’effetto conformativo della sentenza, l’Amministrazione deve inoltre assumere le proprie determinazioni, tenendo in debito conto quanto indicato nella presente disamina.
6 – Per quanto concerne le spese di lite, esse seguono la soccombenza, ponendosi a carico dell’Amministrazione, e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando:
– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ed ordina all’Amministrazione di assumere le conseguenti determinazioni;
– condanna l’Amministrazione alle spese di lite, forfetariamente liquidate in € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge, in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
