Destituzione da Agente Scelto Polizia di Stato per arresto

SENTENZA

sul ricorso n. 19724 del 2000, proposto da

OMISSIS

rappresentata e difesa dagli Avv.ti Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via degli Scipioni n. 52

contro

Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

del decreto datato 2.8.2000, notificato il 12.9.2000, emesso dal Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, con cui si è disposta la destituzione della ricorrente, Agente Scelto della Polizia di Stato, a decorrere dal 3.2.2000; di ogni altro atto al primo presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 7 luglio 2005, giudice relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’impugnato decreto del 2 agosto 2000, il Capo della Polizia ha destituito dall’amministrazione della Pubblica Sicurezza, a decorrere dal 3 febbraio 2000, l’Agente Scelto della Polizia di Stato OMISSIS.

Il provvedimento è stato adottato, tra l’altro:

visto il decreto in data 3 febbraio 2000, del Dirigente del Reparto Prevenzione Crimine “Sicilia” di Palermo, con il quale OMISSIS è stata sospesa cautelarmente dal servizio a decorrere dalla stessa data, ai sensi dell’art. 9 del D.P.R. 737/1981, perché tratta in arresto, in esecuzione della misura cautelare n. 4950/99 G.I.P. emessa dal Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Catania per il reato di cui agli artt. 81 cpv., 110 c.p. e 73, co. 1, del D.P.R. 309/1990 perché in tempi diversi ed in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in concorso con altri, illegalmente deteneva a fine di spaccio, procurava ad altri ed importava nel territorio italiano sostanze stupefacenti tipo eroina e cocaina;

vista la delibera del Consiglio Provinciale di Disciplina di Catania in data 7 giugno 2000, con la quale, nei confronti della predetta, è stata proposta l’applicazione della sanzione disciplinare della destituzione, per i fatti di cui sopra;

accertata la più assoluta mancanza del senso dell’onore e della morale, in quanto nella sua qualità di tutore dell’ordine, avrebbe dovuto considerare il disvalore della sua azione ed astenersi dalla commissione del fatto.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Violazione artt. 9 e 11 D.P.R. 737/1981. Violazione art. 1, co. 2, L. 241/1990. Violazione artt. 27 e 97 Cost. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Sviamento.

Il procedimento giudiziario relativo alla vicenda che ha dato origine al provvedimento di destituzione non sarebbe stato ancora definito, attendendosi la conclusione delle indagini preliminari, mentre l’art. 11 del D.P.R. 737/1981 prevederebbe espressamente la sospensione del procedimento disciplinare fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato.

L’azione della pubblica amministrazione, atteso il suo carattere di definitività, rischierebbe di porsi in contrasto con il giudicato penale, futuro ed eventuale. Anche ove il comportamento contestato alla ricorrente fosse tale da compromettere il rapporto fiduciario con la pubblica amministrazione, non sarebbe comunque giustificata la mancata sospensione del procedimento e l’immediata irrogazione della sanzione disciplinare, in quanto, in tali casi, a tutela delle istanze dell’amministrazione, sarebbe previsto, dall’art. 9, co. 2, D.P.R. 737/1981, lo specifico strumento della sospensione cautelare facoltativa.

La sanzione disciplinare, erogata senza attendere l’esito del procedimento penale e motivata con l’incompatibilità della permanenza in servizio, assumerebbe di fatto una funzione cautelare che nulla ha a che vedere con la sua causa tipica.

L’amministrazione, a seguito di procedimento disciplinare, potrebbe irrogare la sanzione della destituzione solo al termine di una approfondita ed autonoma istruttoria svolta ai fini dell’individuazione della responsabilità disciplinare del dipendente in ordine ai fatti già ascrittigli in sede penale, laddove, nel caso di specie, tale autonoma valutazione dei fatti non sarebbe avvenuta.

Violazione artt. 6, 7, 13 e 19 D.P.R. 737/1981. Violazione artt. 3 e 6 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria. Sviamento.

Nessuna norma attribuirebbe al Funzionario istruttore il potere di circoscrivere, sia pure in via ipotetica, il potere disciplinare con riguardo ad una specifica sanzione, dovendo la sanzione essere in concreto individuata dall’autorità che ha disposto l’inchiesta ed al termine del procedimento.

Violazione e falsa applicazione della L. 19/1990 e successive integrazioni. Illegittimità del decreto impugnato per sopravvenuta estinzione del procedimento disciplinare a causa di omessa conclusione dello stesso nel termine di 90 gg. dal suo avvio. Eccesso di potere.

Il decreto impugnato sarebbe illegittimo per sopravvenuta estinzione del procedimento disciplinare in quanto decorso il termine perentorio di 90 giorni dal suo avvio.

Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

La ricorrente ha depositato ulteriori memorie a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie difese specificando, in particolare, che, con sentenza n. 128/2004 divenuta irrevocabile il 12.7.2004, emessa dal Tribunale di Catania, Sezione distaccata di Giarre, è stata assolta dai reati ascritti perché i fatti non sussistono, sicché opererebbe la preclusione di cui all’art. 653 c.p.p. secondo cui la sentenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questo Tribunale n. 10554 pronunciata nella camera di consiglio del 7 dicembre 2000; la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1407 pronunciata nella camera di consiglio del 27 febbraio 2001, ha respinto il relativo appello.

All’udienza pubblica del 7 luglio 2005, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il Capo della Polizia, con l’impugnato decreto del 2 agosto 2000, ha destituito dall’amministrazione della Pubblica Sicurezza, a decorrere dal 3 febbraio 2000, l’Agente Scelto della Polizia di Stato OMISSIS.

Il provvedimento è stato assunto:

considerato il grave pregiudizio arrecato all’amministrazione della Pubblica Sicurezza con il suo comportamento;

ritenuto che per la mancanza, di notevole gravità sul piano disciplinare, OMISSIS non offre il necessario affidamento per esercitare le delicate funzioni demandategli dalla legge, avendo violato i doveri derivatigli dalla qualifica di agente di polizia giudiziaria;

considerato che il comportamento tenuto è oltremodo riprovevole e assolutamente inconciliabile con le funzioni proprie, pregiudizievole per il servizio e tale da rendere incompatibile una sua ulteriore permanenza in polizia;

valutate le giustificazioni addotte;

considerato, alla luce di quanto sopra, che la sanzione proposta dal Consiglio Provinciale di Disciplina appare adeguata alla gravità del fatto commesso;

considerato che nella fattispecie ricorrono gli estremi per l’applicazione della destituzione ai sensi dell’art. 7 nn. 1, 2 e 4 del citato D.P.R. n. 737/1981;

ritenuto, quindi, che non sussistono motivi per discostarsi dal deliberato del predetto Consiglio e che la destituzione deve decorrere dal 3 febbraio 2000.

La delibera del Consiglio Provinciale di Disciplina del 7 giugno 2000, richiamata nel provvedimento di destituzione, ha a sua volta motivato la sanzione della destituzione nel seguente modo: “Manifestando mancanza del senso dell’onore e del senso morale nell’ambito di un comportamento in grave contrasto con i doveri assunti quale appartenente alla Polizia di Stato, recando grave pregiudizio all’Amministrazione della Pubblica Sicurezza, in concorso con altre persone illegalmente deteneva ai fini di spaccio, procurava a sé e ad altri sostanze stupefacenti, con reiterato comportamento dell’inquisita nell’aver in più occasioni assistito, tollerandone tale comportamento come dalla stessa ammesso, a che il marito, anche nella propria abitazione comune, facesse uso di sostanze stupefacenti unitamente agli altri soggetti riportati nel contenuto degli atti acquisiti, nonché con reiterata sua frequentazione nell’accompagnarsi assiduamente, come oggettivamente risulta dalle indagini in proposito esperite, con persone con gravi e specifici precedenti penali e di Polizia e qualcuno di essi con precedenti in materia di stupefacenti”.

Con il primo motivo d’impugnativa, in particolare, la ricorrente ha censurato l’attività amministrativa ponendo in evidenza che il procedimento giudiziario relativo alla vicenda che ha dato origine al provvedimento di destituzione non è stato ancora definito, attendendosi la conclusione delle indagini preliminari, mentre l’art. 11 del D.P.R. 737/1981 prevederebbe espressamente la sospensione del procedimento disciplinare fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato.

Pertanto, OMISSIS ha prospettato la violazione della citata norma di legge non mancando di evidenziare altresì che, in tal modo, l’azione della pubblica amministrazione, atteso il suo carattere di definitività, rischierebbe di porsi in contrasto con il giudicato penale, futuro ed eventuale, mentre, a tutela delle istanze dell’amministrazione, in caso di incompatibilità della permanenza in servizio dell’interessata, sarebbe previsto, dall’art. 9, co. 2, D.P.R. 737/1981, lo specifico strumento della sospensione cautelare facoltativa.

La questione rappresenta il nucleo centrale dell’intera controversia.

Una condotta del lavoratore dipendente può costituire al contempo illecito disciplinare ed illecito penale, sicché una stessa fattispecie concreta può in ipotesi generare sia un procedimento disciplinare sia un procedimento penale.

Numerose disposizioni legislative, ora contenute soprattutto nella L. 97/2001, disciplinano di conseguenza il rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare e gli effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

La L. 97/2001 non contiene previsioni in ordine all’eventuale sospensione del procedimento disciplinare durante il corso del procedimento penale, mentre l’art. 117 del D.P.R. 3/1957, testo unico per gli impiegati civili dello Stato, ora applicabile solo al personale non contrattualizzato, stabilisce che qualora per il fatto addebitato all’impiegato sia stata iniziata azione penale il procedimento disciplinare non può essere promosso fino al termine di quello penale e, se già iniziato, deve essere sospeso.

L’art. 11 del D.P.R. 737/1981, norma speciale per il personale dell’amministrazione di pubblica sicurezza, che si ispira alla richiamata norma generale, dispone altresì che quando l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza viene sottoposto, per gli stessi fatti, a procedimento disciplinare ed a procedimento penale, il primo deve essere sospeso fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato.

La ratio della pregiudiziale penale sancita da tali norme è evidentemente volta ad evitare che, per uno stesso fatto, possa esservi difformità tra l’accertamento contenuto nell’eventuale giudicato penale e le risultanze del procedimento disciplinare medio tempore concluso.

L’esame della prospettata violazione di legge postula la preventiva verifica circa l’identità del fatto a base del procedimento disciplinare e del procedimento penale.

La contestazione degli addebiti, atto di avvio del procedimento disciplinare, trasmessa in data 31 marzo 2000 dalla Questura di Catania è relativa ai fatti per i quali l’interessata è stata deferita all’A.G. di Busto Arsizio (Va) ove pende a suo carico procedimento penale n. 1788/99-A ed ai fatti per i quali è stato instaurato a carico della suddetta presso il Tribunale di Catania il procedimento penale n. 4321/1999, sicché non sussiste dubbio che il procedimento disciplinare in esito al quale è stato adottato l’impugnato provvedimento di destituzione attenga agli stessi fatti di cui ai procedimenti penali richiamati.

Il sindacato sulla legittimità dell’azione amministrativa richiede allora di determinare se la regola della sospensione del procedimento disciplinare trovi o meno applicazione quando, vertendosi nella fase delle indagini preliminari, l’azione penale non sia stata ancora avviata.

Secondo la giurisprudenza prevalente, la sospensione del procedimento disciplinare nei confronti del personale della Polizia, previsto dall’art. 11 del D.P.R. 737/1981 e derivante dalla previa definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato, deve intendersi nel senso che presupposto ostativo alla prosecuzione del procedimento disciplinare è l’esercizio dell’azione penale, che ha inizio nel momento in cui il soggetto indagato acquista la veste di imputato (in tal senso, ex multis: Cons. Stato, IV, 7 maggio 1998 n. 780; T.A.R. Lombardia, Milano, I, 16 giugno 2004 n. 2418; T.A.R. Toscana, I, 17 dicembre 2003 n. 6128; T.A.R. Piemonte, I, 19 novembre 2003 n. 1665; T.A.R. Veneto, I, 15 gennaio 2003 n. 392).

In altri termini, l’effetto sospensivo opererebbe non già quando la notitia criminis giunge a conoscenza del P.M. o della polizia giudiziaria, ma soltanto quando vengono concluse le relative indagini preliminari e viene deciso l’esercizio dell’azione penale con la richiesta, avanzata dal P.M., di rinvio a giudizio a norma dell’art. 416 c.p.p. o con altri atti con i quali egualmente si investe il giudice della decisione sulla pretesa punitiva, quali la richiesta congiunta di applicazione della pena nel corso delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 447 c.p.p., il giudizio direttissimo ai sensi dell’art. 449 c.p.p., la richiesta di giudizio immediato ai sensi dell’art. 453 c.p.p., la richiesta di decreto penale di condanna a pena pecuniaria ai sensi dell’art. 459 c.p.p., il decreto di citazione a giudizio a chiusura delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 555 c.p.p.

Di talché, è stato sostenuto che l’espressione dell’art. 11 del D.P.R. 737/1981 “sottoposizione a procedimento penale” deve intendersi, alla luce del nuovo codice di procedura penale, come equivalente dell’inizio dell’azione penale, atteso che è stato espressamente stabilito che l’esercizio dell’azione penale si ha con la formulazione dell’imputazione ed all’art. 60 c.p.p. sono previsti gli atti tipici che danno luogo all’imputazione, ossia quegli atti, sopra richiamati, in base ai quali si ha il passaggio dalla qualità di indagato a quella di imputato, mentre tra l’acquisizione della notitia criminis e l’inizio dell’azione penale si collocano le cc.dd. indagini preliminari che, nel nuovo sistema accusatorio del processo penale, non servono più a raccogliere prove da far valere in giudizio, ma soltanto elementi di convincimento del P.M. (T.A.R. Lazio, Roma, I ter, 6 aprile 2004 n. 3187).

Un diverso orientamento giurisprudenziale ha diversamente interpretato l’art. 11 del D.Lgs. 737/1981 nel senso che l’attività disciplinare a carico di personale della Polizia debba essere sospesa anche prima del formale inizio dell’azione penale, quando l’amministrazione abbia comunque notizia dell’esistenza di indagini in corso, argomentando dalla differente formulazione della norma in questione rispetto a quanto previsto, per i dipendenti civili dello Stato, dall’art. 117 del T.U. 3/1957 (T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 maggio 1999 n. 987; T.A.R. Veneto 18 ottobre 1995 n. 1241).

Il Collegio ritiene invece che sia l’art. 11 del D.P.R. 737/1981 che la norma generale contenuta nell’art. 117 del D.P.R. 3/1957 vadano interpretati nel senso che, quando il dipendente, per gli stessi fatti, è sottoposto a procedimento disciplinare ed a procedimento penale, il procedimento disciplinare deve essere sospeso anche se il procedimento penale sia ancora nella fase delle indagini preliminari, vale a dire anche prima ed a prescindere dall’effettivo esercizio dell’azione penale, sempreché in un atto qualsiasi del procedimento allo stesso sia stato attribuito il reato e, quindi, non in presenza di una mera notitia criminis acquisita dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria ma quando l’interessato in un atto successivo all’apertura delle indagini sia concretamente indiziato di reità.

A tal fine, occorre in primo luogo considerare che il nuovo codice di procedura penale, approvato con D.P.R. 22 settembre 1988 n. 447 ed entrato in vigore il 24 ottobre 1989, ha utilizzato i termini processo e procedimento, sovente ritenuti sinonimi, con un preciso significato tecnico.

In particolare, il procedimento penale è tutta la fattispecie a formazione progressiva che prende l’avvio con l’acquisizione della notizia di reato e comprende sia la fase delle indagini preliminari sia la fase successiva all’eventuale esercizio dell’azione penale, mentre il processo penale è propriamente quella fase del procedimento che si svolge davanti ad un giudice e che consegue all’esercizio dell’azione penale.

Il pubblico ministero compie ogni indagine necessaria ad accertare se esistano le condizioni per esercitare l’azione penale a carico delle persone cui si riferiscono le notizie di reato venute a conoscenza del suo ufficio o della polizia giudiziaria e tali indagini sono definite dalle legge preliminari a indicare appunto che, salvo specifiche eccezioni, non hanno la funzione di raccogliere prove utilizzabili dal giudice del dibattimento per dichiarare colpevole l’imputato e condannarlo ma sono strumentali alla decisione del pubblico ministero di esercitare l’azione penale, di cui sono preparatorie.

In altri termini, l’attività svolta dal pubblico ministero durante le indagini preliminari è diretta prevalentemente a stabilire se la persona nei cui confronti si svolgono le indagini deve essere formalmente imputata di fronte al giudice di specifici reati.

L’esercizio dell’azione penale, che avviene quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione, segna il momento del passaggio del procedimento penale dalla fase delle indagini preliminari alla vera e propria fase processuale e consiste nella formulazione dell’imputazione a carico della persona indagata che così acquisisce la qualità di imputato.

Gli atti che fanno assumere la qualità di imputato, come già evidenziato, sono, ai sensi dell’art. 60 del c.p.p., la richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 c.p.p.), di giudizio immediato (art. 453 c.p.p.), di decreto penale di condanna (art. 459 c.p.p.), di applicazione della pena a richiesta di parte (art. 447 c.p.p.), il decreto di citazione a giudizio (art. 555 c.p.p.) e l’instaurazione del giudizio direttissimo (art. 449 c.p.p.).

Prima del compimento di uno dei suddetti atti processuali, la persona nei cui confronti è iniziato il procedimento si definisce sottoposta alle indagini.

La distinzione fra persona sottoposta alle indagini, detta anche indiziato o indagato, e imputato, pertanto, si basa su una differenza di carattere essenzialmente giuridico-formale in quanto, come detto, secondo il vigente codice di procedura penale il soggetto prende il nome di imputato quando il pubblico ministero, svolte le indagini preliminari, vale a dire antecedenti all’esercizio dell’azione penale, porta tale persona davanti al giudice per chiedere che questi decida in merito alla responsabilità penale per il reato oggetto del processo.

Il nuovo codice di procedura penale, in conclusione, ha individuato espressamente il momento in cui avviene l’esercizio dell’azione penale, con la formulazione dell’imputazione ed il conseguente passaggio del soggetto da indagato ad imputato.

Nel sistema precedente, l’assunzione della qualità di imputato era individuabile in un momento pregresso rispetto a quello scolpito dall’attuale codice.

In particolare, ai sensi dell’art. 78 dell’abrogato codice di procedura penale, la qualità di imputato era assunta da chi, senza ordine dell’autorità giudiziaria, era posto in stato di arresto a disposizione di questa ovvero da colui al quale, in un atto qualsiasi del procedimento, veniva attribuito il reato e, al di fuori di tali casi, il secondo comma del citato art. 78 stabiliva che, quando si deve compiere un atto processuale rispetto al quale la legge riconosce un determinato diritto all’imputato, si considera tale chi nel rapporto, nel referto, nella denuncia, nella querela, nella richiesta o nell’istanza era indicato come reo e chi risultava, in qualsiasi fase del procedimento, compresa la fase delle indagini di polizia giudiziaria, indiziato di reità.

Il D.P.R. 3/1957 ed il D.P.R. 737/1981 sono stati approvati durante la vigenza del precedente codice di procedura penale, abrogato a decorrere dal 24 ottobre 1989, sicché è verosimile ritenere che, facendo riferimento all’inizio dell’azione penale, l’uno, ed al procedimento penale, l’altro, quale presupposto per la sospensione del procedimento disciplinare, abbiano utilizzato concetti sostanzialmente equivalenti intendendo riferirsi a tutti i casi in cui, per il medesimo fatto a base del procedimento penale, fosse stata assunta la qualità di imputato dal pubblico dipendente, ai sensi dell’art. 78, co. 1, del codice allora in vigore, e, in particolare, anche alle fattispecie in cui era in corso l’istruttoria formale o sommaria a suo carico.

In altri termini, sulla base del descritto scenario normativo, occorre presumere che il legislatore dell’epoca abbia voluto prevedere un effetto sospensivo del procedimento disciplinare anche per talune ipotesi in cui il procedimento penale a carico del dipendente per lo stesso fatto fosse in quella fase del procedimento che, oggi, sarebbe definita delle indagini preliminari.

Sotto il vigore del precedente codice di procedura penale, la giurisprudenza amministrativa aveva avuto modo di precisare che non si aveva inizio di procedimento penale con “la semplice denunzia, referto o rapporto”, chiarendo che occorreva “la richiesta di istruttoria formale, a carico del pubblico dipendente da parte del pubblico ministero”, o l’inizio dell’istruttoria sommaria, “esclusi perciò gli atti di istruzione preliminari o di polizia giudiziaria”. La stessa conclusione è stata raggiunta in ordine all’avviso di procedimento, di cui alla L. 932/1969 ed alla comunicazione giudiziaria di cui alla L. 772/1972, dove, sulla scorta dell’allora vigente cod. proc. pen., è stata fatta una puntuale distinzione tra chi era sottoposto a procedimento penale, così assumendo la qualità di imputato come definita dall’art. 78, co. 1, del codice e chi era semplicemente “coinvolto” nel procedimento ed al quale erano apprestate idonee garanzie dallo stesso art. 78, norma che certo mirava a finalità contraria a quella di aggravare la posizione di tale soggetto, sino a quando ad esso non risultavano positivamente ascritti reati (cfr. Cons. Stato, VI, 8 marzo 1996 n. 386).

Era stato altresì evidenziato che doveva considerarsi sottoposto a procedimento penale il soggetto nei confronti del quale si fosse verificata da parte del pubblico ministero, del pretore o del giudice istruttore la contestazione di un fatto specifico costituente reato, in uno qualsiasi dei modi previsti dalla legge penale, mentre non poteva considerarsi tale il destinatario della comunicazione giudiziaria di cui all’art. 304 c.p.p. che aveva la funzione non già di contestare fatti specifici costitutivi di fattispecie di reato, ma di consentire al destinatario stesso di chiarire il suo rapporto rispetto ai fatti oggetto di indagine da parte del giudice penale, al fine di permettere l’esercizio integrale del diritto di difesa (Cons. Stato, V, 3 marzo 1988 n. 114).

In particolare, non si è mai dubitato che il procedimento penale dovesse considerarsi pendente a seguito dell’adozione di un provvedimento restrittivo della libertà personale (Cons. Stato, IV, 13 gennaio 1992 n. 32).

Il problema esegetico nasce allora dal fatto che, durante la vigenza dell’art. 117 del D.P.R. 3/1957 e dell’art. 11 del D.P.R. 737/1981 – la cui portata applicativa il Collegio ritiene sostanzialmente equivalente – è entrato in vigore l’attuale codice di procedura penale che ha attribuito un diverso significato ed ha stabilito nuovi presupposti per l’assunzione della qualità di imputato (art. 60 c.p.p.) e per l’individuazione dell’esercizio dell’azione penale (art. 405 c.p.p.).

Sulla base del nuovo testo codicistico, ove volesse darsi prevalenza all’elemento letterale, che, quantomeno all’art. 117 del D.P.R. 3/1957, reca l’esplicito riferimento all’esercizio dell’azione penale, dovrebbe ritenersi che l’effetto sospensivo del procedimento disciplinare si verifica solo quando, ultimate le indagini preliminari, il pubblico ministero ha esercitato l’azione penale formulando i capi di imputazione nei confronti della persona individuata come responsabile del reato.

Purtuttavia, il Collegio è dell’avviso che le norme de quibus vadano diversamente interpretate in ragione della loro finalità.

La necessità della sospensione del procedimento disciplinare, ferma restando la separazione tra i due giudizi, discende dal principio ordinamentale della prevalenza degli interessi attribuiti alla giurisdizione penale, per cui l’accertamento dei fatti non può che essere uno ed uno solo, e cioè quello del giudice penale, che si impone a qualsiasi altro diverso accertamento, pena lo svilimento del principio della certezza del diritto.

La pregiudiziale penale, quindi, è funzionale al definitivo accertamento in sede penale sui fatti oggetto anche dell’azione disciplinare, al fine di prevenire possibili contrasti riscostruttivi della condotta sottoposta a due distinte valutazioni, vale a dire, è volta ad evitare la difformità tra l’accertamento contenuto nell’eventuale giudicato penale e le risultanze del procedimento disciplinare medio tempore concluso.

L’esegesi della norma deve valorizzare la sua ratio e condurre a risultati con essa coerenti, sicché deve essere tale da evitare che possa realizzarsi proprio l’effetto non voluto dalla stessa.

La possibile contraddizione tra gli accertamenti della condotta del dipendente pubblico compiuti in sede penale e in sede disciplinare non è esclusa ove dovesse ritenersi che la sospensione del procedimento disciplinare debba operare solo nel momento in cui il pubblico ministero, in base al vigente codice di procedura penale, esercita l’azione penale, atteso che, sebbene il procedimento sia ancora nella fase delle indagini preliminari, il probabile esercizio dell’azione penale, e cioè della fase processuale del procedimento, è destinato a concludersi con un provvedimento giurisdizionale in cui la ricostruzione della condotta e della responsabilità del soggetto può essere, in tutto o in parte, diversa da quella effettuata in sede disciplinare.

Di contro, il ricollegare l’obbligo di sospensione del procedimento disciplinare all’avvio del procedimento penale quando, sebbene si verta ancora nella fase delle indagini preliminari, il dipendente sia stato posto in stato di arresto a disposizione dell’autorità giudiziaria ovvero quando in un atto qualsiasi del procedimento allo stesso sia stato attribuito il reato, appare più funzionale al perseguimento della finalità della norma.

In sostanza – considerato che gli artt. 117 del D.P.R. 3/1957 e 11 del D.P.R. 737/1981 sono stati emanati durante la vigenza del precedente codice di procura penale in base al quale l’assunzione della qualità di imputato e, quindi, l’esercizio dell’azione penale erano, mutatis mutandis, individuabili in un momento antecedente a quello definito dall’attuale codice di procedura penale, tanto che l’effetto sospensivo imposto dalle norme avrebbe potuto operare anche nella fase oggi denominata delle indagini preliminari – il Collegio è dell’avviso che, modificato il regime codicistico di riferimento, dette norme vadano interpretate non privilegiando la nuova accezione della locuzione “azione penale”, ma privilegiando la ratio legis, sicché determinano l’obbligo di sospendere il procedimento disciplinare anche se l’azione penale, così come prevista dal nuovo codice, non sia ancora iniziata e si verta nella fase delle cc.dd. indagini preliminari, sempreché, come detto, sussistano i presupposti per l’assunzione della qualità di imputato di cui all’art. 78, co. 1, del codice previgente, ossia il dipendente sia stato posto in stato di arresto a disposizione dell’autorità giudiziaria ovvero, in un atto qualsiasi del procedimento, allo stesso sia stato attribuito il reato.

Né a tale ricostruzione sembra poter essere d’ostacolo la considerazione che la fase delle indagini preliminari può concludersi, oltre che con l’esercizio dell’azione penale, con un provvedimento di archiviazione, privo del carattere di definitività potendo sempre essere riaperto il procedimento penale per ulteriori indagini.

L’art. 117 del D.P.R. 3/1957 prevede la non attivazione o la sospensione del procedimento disciplinare fino al termine di quello penale e, ove la fase delle indagini preliminari si concluda con un provvedimento di archiviazione, occorre ragionevolmente ritenere che il procedimento penale abbia in tal modo avuto termine, rappresentando la possibile riapertura dello stesso un avvenimento futuro e del tutto incerto non in grado di porre in discussione che, nel momento in cui l’archiviazione è disposta, il procedimento, quantomeno ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione disciplinare, possa dirsi terminato.

L’art. 11 del D.P.R. 737/1981 usa una differente terminologia, disponendo che il procedimento disciplinare deve essere sospeso fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato.

Purtuttavia, la disposizione di cui all’art. 117 D.P.R. 3/1957 reca un principio di carattere generale al quale la specifica norma prevista per i dipendenti della Polizia di Stato ha inteso evidentemente ispirarsi, sicché anche quest’ultima, cum grano salis, può intendersi riferita ad ogni caso di conclusione del procedimento penale.

D’altra parte, che l’amministrazione, applicando la regola della pregiudiziale penale di cui all’art. 11 del D.P.R. 737/1981, sia tenuta a sospendere le proprie iniziative disciplinari quando l’accertamento dei fatti e delle condotte viene ad interferire con le indagini preliminari del pubblico ministero è un principio che la Sezione ha già avuto modo di affermare, sia pure specificando che, anteriormente alla formale assunzione da parte del dipendente di polizia dello status di imputato, non è preclusa l’attivazione o la prosecuzione del procedimento disciplinare ove l’amministrazione disponga di autonomi e sicuri elementi di colpevolezza che rendano il comportamento del dipendente perseguibile nel campo disciplinare indipendentemente dall’esito dell’azione penale (T.A.R. Lazio, I ter, 5 luglio 2004 n. 6461).

Per altro verso, occorre ancora considerare che, ove si ammettesse la possibilità di svolgere il procedimento disciplinare quando, per l’identico fatto, è in corso un procedimento penale sia pure non ancora nella sua fase processuale, si potrebbe pervenire ad una sostanziale elusione dell’art. 653 c.p.p.

Tale disposizione, nel disciplinare gli effetti della sentenza penale nel giudizio disciplinare, dispone al primo comma che la sentenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale o che l’imputato non lo ha commesso.

Ne consegue che, a fronte di una pronuncia assolutoria in sede giurisdizionale penale per una delle causali che precludono ex lege l’esercizio del potere disciplinare, l’amministrazione potrebbe avere già esercitato ed ultimato l’azione disciplinare giungendo all’adozione di un provvedimento sanzionatorio.

Un tale iter, da un lato, si pone in contrasto con il richiamato principio ordinamentale di prevalenza degli interessi attribuiti alla giurisdizione penale, di cui l’art. 653, co. 1, c.p.p. costituisce espressione attribuendo prevalenza nel giudizio disciplinare alla pronuncia di assoluzione del giudice penale (analogamente, il successivo comma 1 bis, aggiunto dall’art. 1 della L. 97/2001, stabilisce che la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso), dall’altro, lascia a circostanze non prevedibili, quali il momento dell’esercizio dell’azione penale e la rapidità dell’amministrazione nello svolgimento del procedimento disciplinare, la possibilità di individuare se l’azione disciplinare possa o meno legittimamente svolgersi e concludersi a prescindere dall’esito del procedimento penale, con conseguenze in ipotesi del tutto diverse circa la sorte del rapporto di lavoro del dipendente.

Inoltre, nel caso in cui all’adozione del provvedimento di destituzione in sede disciplinare segua l’assoluzione c.d. con formula piena in sede processuale penale, ove si ritenesse legittima l’attività disciplinare medio tempore espletata dall’amministrazione, il lavoratore, sebbene assolto in sede penale dai reati ascrittigli perché il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale o per non averlo commesso, rimarrebbe paradossalmente privo di tutela in sede amministrativa, atteso che l’eventuale esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione costituisce un evento incerto in considerazione del carattere tipicamente discrezionale della relativa attività amministrativa.

Sulla base di tutte le considerazioni esposte, il Collegio ribadisce che il procedimento disciplinare, ai sensi dell’art. 117 del D.P.R. 3/1957 e dell’art. 11 del D.P.R. 737/1981, deve essere sospeso quando, sia pure nella fase delle indagini preliminari, il dipendente abbia assunto la qualità di imputato secondo la definizione di cui all’art. 78, co. 1, del previgente codice di procedura penale, vale a dire quando è posto in stato di arresto a disposizione dell’autorità giudiziaria ovvero quando allo stesso, in un atto qualsiasi del procedimento, è attribuito il reato.

Nel caso di specie, quando l’amministrazione ha avviato e svolto il procedimento disciplinare a suo carico, OMISSIS, ai sensi del precedente ordinamento preocessualpenalistico, avrebbe già assunto la qualità di imputato in quanto l’ordinanza di custodia cautelare adottata dal giudice per le indagini preliminari, riportando la specifica indicazione dei reati per i quali l’interessata era sottoposta ad indagine, può essere individuata tra gli atti che, ai sensi dell’art. 78 del precedente codice di procedura penale, facevano assumere il detto status ed il procedimento penale sarebbe stato considerato comunque pendente per l’adozione del provvedimento restrittivo della libertà personale.

Al descritto itinerario argomentativo segue come logica conseguenza che, l’art. 91, co. 1, del D.P.R. 3/1957, così come l’art. 9, co. 2, del D.P.R. 3/1957 che ad esso si ispira, devono essere interpretati nel senso di attribuire all’amministrazione la facoltà di disporre la sospensione cautelare dal servizio del dipendente anche quando ancora non vi sia stata la richiesta di rinvio a giudizio o comunque l’esercizio dell’azione penale.

Le norme in questione, infatti, attribuiscono all’amministrazione la facoltà di sospendere il dipendente sottoposto a procedimento penale quando la natura del reato sia particolarmente grave.

Pertanto, se la mera acquisizione di una notitia criminis, che sancisce l’avvio delle indagini preliminari, non può essere di per sé sola considerata idonea a giustificare un provvedimento discrezionale di sospensione cautelare, così come nel previgente ordinamento non erano considerati idonei a tale scopo l’avviso del procedimento o la comunicazione giudiziaria (aventi la funzione di consentire la più idonea difesa del destinatario e non di contestargli fatti di reato), la sospensione può essere legittimamente disposta quando, sebbene nella fase delle indagini preliminari, il dipendente sia stato privato della libertà personale, ancorché il provvedimento sia stato successivamente revocato, ovvero quando, in un qualunque atto del procedimento, allo stesso sia stato attribuito il reato.

In particolare, una consistente giurisprudenza ha evidenziato che la sospensione cautelare dal servizio del dipendente pubblico in pendenza di un procedimento penale a suo carico può essere legittimamente disposta non soltanto quando sia stata esercitata l’azione penale ma anche quando nei suoi confronti sia stata adottata in sede di indagini preliminari una misura cautelare personale ancorché successivamente annullata o revocata (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 gennaio 2003 n. 398; Cons. Stato, VI, 17 marzo 2000 n. 1439).

Ne consegue che, in un’ipotesi quale quella all’esame di questo Tribunale, l’amministrazione, per evitare l’eventuale pregiudizio derivante dal rientro in servizio del dipendente già sospeso in via obbligatoria in quanto destinatario di un provvedimento di custodia cautelare, avrebbe potuto discrezionalmente mutare, una volta venuta meno la restrizione della libertà personale dell’interessata, il titolo della sospensione cautelare da obbligatoria a facoltativa.

In definitiva, l’amministrazione, nel caso di specie, avrebbe dovuto sospendere, ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 737/1981, il procedimento disciplinare a carico di OMISSIS sino all’esito dei procedimenti penali a carico della stessa.

Né può rilevare ai fini in questione che il Consiglio Provinciale di Disciplina, come da verbale del 7.6.2000, ritenendo di poter esprimere un’autonoma valutazione dei fatti, senza alcun limite o preclusione derivante dalla pronuncia penale, considerando completo, in ogni sua parte, il procedimento e pienamente responsabile l’inquisita di quanto addebitato, ha proposto la destituzione e nella considerazione che la stessa, come oggettivamente riscontrato dall’esito delle indagini in riferimento, ha reiteratamente frequentato soggetti con gravi e specifici precedenti penali e di polizia e qualcuno di essi con precedenti in materia di stupefacenti nonché nella considerazione che l’inquisita ha ammesso, nel corso della trattazione orale della seduta, di avere fatto saltuariamente uso di sostanze stupefacenti durante la sua permanenza in Olanda e di aver assistito in alcuni casi, tollerandone tale comportamento, a che il marito facesse uso, anche nella propria comune abitazione, unitamente a quei soggetti riportati nel contenuto degli atti dell’inchiesta disciplinare, di sostanze stupefacenti.

Tali circostanze, sebbene espressione dell’attività istruttoria condotta, non sono comunque idonee a recuperare la legittimità dell’azione dell’amministrazione sia per la dirimente osservazione che il procedimento disciplinare è stato in ogni caso avviato per gli stessi fatti di cui ai procedimenti penali a carico della ricorrente n. 1788/99-A presso l’A.G. di Busto Arsizio e n. 4321/99 presso il Tribunale di Catania con conseguente automatica applicabilità dell’obbligo di sospensione di cui all’art. 11 del D.P.R. 737/1981, sia, ad abundantiam, perché la motivazione della delibera di irrogazione della sanzione disciplinare dello stesso Consiglio Provinciale di Disciplinare così come il provvedimento di destituzione si riferiscono anche alle ipotesi di reato per le quali l’interessata risulta sottoposta ad indagine nell’ordinanza di custodia cautelare del G.I.P. del Tribunale di Catania, sicché non è per nulla dimostrabile che, sulla base dei soli ulteriori elementi, l’eventuale procedimento disciplinare si sarebbe concluso con la stessa sanzione della destituzione.

In ragione di tutto quanto precede, risulta fondata la censura contenuta nel primo motivo d’impugnativa, con cui la ricorrente ha prospettato l’illegittimità del provvedimento di destituzione per violazione di legge.

Alla fondatezza di tale doglianza, assorbite le ulteriori censure, segue la fondatezza del ricorso che va pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono giuste ragioni, considerata la complessità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Ter di Roma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.