SENTENZA
sul ricorso n. 7745/2003, proposto da OMISSIS, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei difensori, situato in Roma, via Emilia n. 81;
contro
il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – DIPARTIMENTO AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento
1) dell’atto di inquadramento nell’organico del Corpo di polizia penitenziaria con il grado di “agente”, nella parte in cui è stata determinata la decorrenza giuridica a far data dal 6 aprile 2003;
2) di ogni altro atto ad esso connesso, presupposto o consequenziale;
per il Riconoscimento
del diritto di OMISSIS al ripristino ex tunc della posizione giuridica ed economica;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza in data 14 febbraio 2008, il Primo Referendario Antonella Mangia; uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Attraverso il gravame in epigrafe, notificato in data 21 luglio 2003 e depositato il successivo 28 luglio 2003, il ricorrente contesta il proprio ritardato arruolamento nel Corpo di polizia penitenziaria, arruolamento richiesto in corrispondenza dell’aumento di organico disposto ex decreto-legge n. 7.7.1996, n. 269, convertito nella legge 15.11.1996, n. 579, negato dall’Amministrazione dapprima per superamento dei limiti di età (nota 31.01.2000, prot. n. 45/DIF) e, in seguito, per inidoneità fisica, precisamente per “distonia neurovegetativa di tipo ipersimpaticotonico con
tachicardia ed ipertensione arteriosa 145/90 frequenza 117 – Iperglicemia 170 mg/dl” (08.01.2001).
In particolare, il ricorrente riferisce che sulla base delle cause sopra indicate sono stati adottati provvedimenti determinanti l’esclusione dall’assunzione, prontamente impugnati dinanzi al TAR Lazio, il quale – in entrambi i casi – ha accolto la domanda incidentale di sospensione (ordinanza n. 2790 del 2000 e ordinanza n. 4824 del 2002).
In ragione dell’illegittimità delle esclusioni disposte dall’Amministrazione, il ricorrente lamenta di aver subito un deteriore trattamento economico-giuridico rispetto ai colleghi regolarmente assunti “tra i quali avrebbe dovuto essere inserito….”.
Pertanto, chiede l’annullamento del provvedimento di inquadramento nell’organico impugnato ed il riconoscimento al ripristino ex tunc della propria posizione giuridica ed economica, adducendo i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione di legge con riferimento alle norme sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/90, nonché degli artt. 1175, 1375, 1218, 1337, 2043, 2056 del cod. civ., anche con riferimento agli artt. 2, 3, 4, 36 e 97 Cost.. Illogicità, contraddittorietà, sviamento, difetto ed insufficienza di istruttoria,
ingiustizia manifesta, Violazione e falsa applicazione del D.LVO 443/92 e norme successive, in particolare della L. 395/90. Violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento. Violazione del diritto alla dovuta retribuzione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. I provvedimento di esclusione sono stati erroneamente adottati. Da ciò consegue il diritto al ripristino ex tunc della posizione giuridica del ricorrente e cioè l’inquadramento a far data dall’avvenuta esclusione (risalente al 1998), con conseguenti ricostruzione della carriera nonché corresponsione di tutte le spettanze economiche dovute dal 1998 e non corrisposte.
Con atto depositato in data 9 settembre 2003 si è costituita l’Amministrazione intimata, la quale – nel prosieguo – si è astenuta dal depositare memorie e/o documenti.
Con memoria difensiva depositata in data 15 settembre 2003 il ricorrente ha insistito sul diritto alle retribuzioni arretrate nonché introdotto la tematica del risarcimento del danno da perdita di chance, concludendo, comunque, con la richiesta della retrodatazione dell’immissione giuridica ed economica nei ruoli dell’organico “a decorrere dal giorno dell’avvenuta esclusione” e del riconoscimento dell’anzianità di qualifica e
di servizio, con i connessi benefici “economici, assistenziali e previdenziali”.
Con memoria prodotta il 23 febbraio 2007 ha nuovamente ribadito la fondatezza delle censure formulate.
Con ordinanza n. 4314 del 2007 il Tribunale ha sospeso il giudizio in attesa della “definizione” dei “giudizi di annullamento dei provvedimenti di non inserimento in graduatoria e di esclusione dall’assunzione ritenuti lesivi” (ricorsi R.G. n. 4197/2000 e R.G. n. 3931/2001).
Con sentenze nn. 10614 e 10624 del 30 ottobre 2007, le quali non risultano oggetto di gravame, i ricorsi n. 4197 del 2000 e n. 3931 del 2001 sono stati accolti, sicchè i provvedimenti di esclusione adottati a carico del ricorrente, ritenuti illegittimi, sono stati annullati.
All’udienza pubblica del 14 febbraio 2008 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è accolto nei termini e nei limiti di seguito esposti.
1.1. In via preliminare, il Collegio ritiene necessario chiarire che la situazione soggettiva protetta, riconducibile al ricorrente all’esito della procedura espletata per l’inquadramento del medesimo nei ruoli della Polizia
penitenziaria, ha natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, in quanto correlata ad un atto autoritativo quale è – anche ove in tutto o in parte vincolato – l’atto di inquadramento.
Non muta i termini della questione l’assenza, nella fattispecie, di vere e proprie prove di esame, in quanto anche il mero accertamento dell’idoneità psicofisica del candidato costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, al cui corretto esercizio si contrapponeva un interesse legittimo e non un diritto soggettivo.
Quanto sopra non esclude che il ricorrente possa invocare la ricostruzione della propria posizione giuridica ed economica, tenuto conto della tempestiva contestazione degli atti con cui è stato negato l’arruolamento, atti da cui è derivato il denunciato ritardo nell’inquadramento nei ruoli ed i cui presupposti sono stati efficacemente e validamente contestati in sede giurisdizionale.
Ad avviso del Collegio, detta ricostruzione può senz’altro essere effettuata ai fini giuridici, con riferimento alla data di entrata in servizio di coloro che hanno usufruito della medesima normativa (arruolamento ex lege 579/96).
Nulla impedisce, infatti, la retrodatazione dei decreti di nomina agli effetti giuridici e la conseguente ricostruzione
della carriera quando, come nel caso di specie, si debba tenere conto della retroattività della pronuncia giurisdizionale di annullamento.
E’ però limite generale della retroattività l’avvenuta sopravvenienza di circostanze non più reversibili (principio sintetizzato nella locuzione: “factum infectum fieri nequit”): quanto sopra, secondo la prevalente giurisprudenza, trova applicazione in particolare in presenza di provvedimenti di prima nomina, la cui eventuale retrodatazione costituisce fictio iuris, che non può essere estesa anche al trattamento economico, in quanto la retribuzione – per il suo carattere di controprestazione – non può prescindere dall’effettivo espletamento di un servizio (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 30.10.1973, n. 434 e 20.5.1995, n. 485; TAR Campania, Napoli, sez. I, 23.6.1986, n. 345; TAR Piemonte, 4.4.1997, n. 181; TAR Liguria, 12.6.1997, n. 212).
Il presente ricorso, pertanto, può essere solo parzialmente accolto, ai fini dell’annullamento dell’atto di inquadramento impugnato, nella parte in cui fa decorrere gli effetti giuridici della nomina dal 6 aprile 2003, anziché dal momento in cui quest’ultima sarebbe stata altrimenti disposta in carenza dei provvedimenti di esclusione impugnati e, poi, annullati (cfr.
C.d.S., sent. n. 3821/2005; C.d.S., sent. n. 169/2003; TAR Sicilia, sent. n. 1434/2006), mentre restano decorrenti dalla data di effettivo ingresso in servizio gli effetti economici della nomina stessa.
In definitiva, il ripristino ex tunc della propria posizione, invocato dal ricorrente, può operare esclusivamente sul piano giuridico ma non su quello economico.
Al riguardo, preme, ancora, ricordare che il ricorrente richiama diffusamente principi che governano la materia del risarcimento del danno.
Orbene, in questa sede non è possibile tenerne conto sia perchè la materia del contendere, fissata nell’atto introduttivo del giudizio, è strettamente connessa all’illegittimità dell’inquadramento sia in quanto, al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti per il ritardo nell’arruolamento, risulta proposto da OMISSIS apposito ricorso, pendente dinanzi a questo Tribunale con il numero di R.G. n. 7754 del 2003.
2. In conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso n. 7745/03 debba essere accolto nei limiti sopraindicati; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I Quater, ACCOGLIE in parte il ricorso n. 7745/03 e, per l’effetto, ANNULLA l’atto di inquadramento del ricorrente limitatamente alla parte in cui fa decorrere gli effetti giuridici della nomina da data successiva a quella che altrimenti sarebbe stata fissata in carenza dei provvedimenti di esclusione disposti dall’Amministrazione e, poi, annullati in sede giurisdizionale; COMPENSA le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa
