SENTENZA
sul ricorso n. 11575/2007, proposto dall’agente di Polizia penitenziaria OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Carlo Parente e con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Emilia 81;
contro
– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore;
– il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, in persona del Capo Dipartimento pro tempore;
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
per l’annullamento
– del provvedimento n. GDAP – 0235978 -2007 in data 26.7.2007, con cui il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria ha respinto l’istanza del dipendente di trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992;
– degli atti preordinati, consequenziali e connessi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti di causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 19 marzo 2009 il cons. Giancarlo Luttazi;
Uditi i difensori, come specificato in verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1.1 – Il ricorso in epigrafe, notificato alle Amministrazioni intimate il 26.11.2007, impugna il provvedimento pure specificato in epigrafe, denunciando “Violazione dell’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, violazione della legge n. 53/2000; violazione della Circolare 3568/6018 del 12.12.2001; eccesso di potere. violazione degli artt. 2, 24, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 della Costituzione (riferiti alla famiglia, alla salute, all’istruzione, al lavoro;) eccesso di potere per carenza di istruttoria e carenza di motivazione; manifesta illogicità; contraddittorietà, errore nei presupposti, manifesta ingiustizia, travisamento dei fatti, violazione delle norme sul giusto procedimento”.
L’istanza respinta era stata prodotta il 26.6.2007 al fine di poter assistere continuativamente un familiare disabile (OMISSIS, padre del ricorrente).
Il diniego è così motivato:
“Si è rilevato che il Verbale della competente Commissione ASL, che ha certificato la condizione di handicap grave ex art. 3 comma 3 della legge in questione, risulta datato 19/06/2005, mentre l’instante risulta in servizio presso una sede inidonea all’assistenza al soggetto diversamente abile in via continuativa dal 26/04/1993. Più specificatamente, il requisito della continuità dell’assistenza prestata dal dipendente, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve necessariamente essere in atto al momento della richiesta del beneficio, per cui il trasferimento ai sensi del 5° comma dell’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 va accordato solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di grave handicap e non anche al dipendente che, non assistendo in atto con continuità il soggetto, aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto. Tale requisito non appare individuabile nel caso in esame in quanto l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla precitata continuità dell’assistenza. La norma in questione, infatti, ha come scopo quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, al fine di evitare rotture traumatiche e dannose della prestazione assistenziale.
Da un attento esame degli atti prodotti, il requisito dell’esclusività non sembra sussistere nel caso in esame, in quanto scarsamente documentato; tale requisito, è rilevato dall’Ufficio esaminante dalle dichiarazioni dei parenti o affini entro il terzo grado del soggetto disabile, attestanti la loro indisponibilità a prestare la necessaria assistenza per motivi oggettivamente rilevanti”.
Col ricorso sono stati depositati documenti.
L’Amministrazione si è costituita.
1.2 – Con motivi aggiunti notificati alle Amministrazioni intimate il giorno 8.2.2008 e depositati il 4.3.2008 il ricorrente ha impugnato il successivo provvedimento GDAP – 0387314 – 2007 del 12.12.2007, il quale – in esito ad atto di diffida del difensore del ricorrente datato 23.11.2007 e notificato il 3.12.2007 – ha, nella parte contestata con i motivi aggiunti, statuito quanto segue:
“Se da un lato è possibile rivedere la sussistenza del requisito dell’esclusività …. non si ritiene di poter rivalutare la determinazione inerente il requisito della continuità della prestazione…
Il dipendente in questione, infatti, arruolato nel Corpo in data 18 gennaio 1993, risulta essere stato assegnato presso la Casa Circondariale di Biella, dopo il previsto corso di formazione svolto presso la scuola di Formazione di Cairo Montenotte (SV), a far data dal 26 aprile 1993 – invero in atti risultano altresì periodi di distacco provvisorio presso la sede di Nuoro nei periodi: dal 09/08/2000 al 30/09/2000, dal 01/11/2004 al 31/12/2004, dal 15/09/2005 al 15/01/2006 e dal 20/04/2006 al 20/12/2006.
Tale condizione purtroppo non concretizza il requisito della continuità della prestazione assistenziale secondo la disciplina vigente per il personale del Corpo, riassunta nella lettera Circolare … (omissis: n.d.r.) … confermata dalla copiosa giurisprudenza … (omissis: n.d.r.) … .
Si è rilevato infatti che il verbale della competente Commissione ASL con cui il congiunto del dipendente è stato riconosciuto soggetto handicappato in situazione di gravità ex art. 3, 3° comma, della legge 104/1992, è datato 17 giugno 2005.
Il requisito della continuità dell’assistenza prestata dal dipendente, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve necessariamente essere in atto al momento della richiesta del beneficio, per cui il trasferimento ai sensi del 5° comma dell’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 va accordato solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di grave handicap e non anche al dipendente che, non assistendo in atto con continuità il soggetto, aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto. Tale requisito non appare individuabile nel caso in esame in quanto l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla precitata continuità dell’assistenza. La norma in questione, infatti, ha come scopo quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, al fine di evitare rotture traumatiche e dannose della prestazione assistenziale.
Per quanto sopra non è possibile allo stato aderire alla richiesta di trasferimento dell’assistente FANCIELLO Giovanni alla Casa circondariale di Nuoro ai sensi del disposto di cui all’art. 33, comma 5°, della legge 5 febbraio 1992.”
I motivi aggiunti denunciano: “Violazione dell’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, Violazione della legge n. 53/2000; violazione della Circolare 3568/6018 del 12.12.2001; eccesso di potere. violazione degli artt. 2, 24, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 della Costituzione (riferiti alla famiglia, alla salute, all’istruzione, al lavoro); eccesso di potere per carenza di istruttoria e carenza di motivazione; manifesta illogicità; contraddittorietà, errore nei presupposti, manifesta ingiustizia, travisamento dei fatti, violazione delle norme sul giusto procedimento, disparità di trattamento”.
1.3 – Con istanza – indirizzata al Presidente di questa Sezione I quater – “ai sensi dell’art. 21, co.1 della L. 1034/1971, come inserito dall’art. 1 L. 205/2000” datata 25.2.2008 (depositata in atti il 6.3.2008; notificata alle Amministrazioni intimate, presso l’Avvocatura generale dello Stato, il giorno 26.2.2008; affidata al servizio postale per la notifica all’agente di Polizia penitenziaria OMISSIS in data 27.2.2008) parte ricorrente ha contestato il diniego opposto dall’Amministrazione con riferimento a diffida, formulata con atto notificato il 25/28.1.2008, a: “voler comunicare quanto prima il nominativo di tutti coloro che nel corso dell’anno 2007 sono stati trasferiti ex lege n. 104/1992 in uno degli Istituti di pena siti nella regione Sardegna; a voler fornire copia del fascicolo relativo alla istanza di trasferimento avanzata da OMISSIS, spiegando le ragioni che hanno determinato l’accoglimento della distanza medesima”.
1.4 – Con successiva “istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss. L. N. 241/1990, come modificata dalla L. N. 15/2005“, datata 29.2.2008 (notificata al Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria il 12.3.2008; depositata in atti il 27.3.2008) il ricorrente ha chiesto all’Amministrazione:
– di visionare ed estrarre copia di tutta la documentazione sulla cui base è stato determinato il trasferimento di OMISSIS dalla C.C. di Milano alla c.c. di Mamone;
– di visionare ed estrarre copia di tutti gli atti relativi a tutti i trasferimenti adottati ai sensi della legge 104/1992 nell’anno 2007 verso gli Istituti penitenziari siti in Sardegna;
– di visionare ed estrarre copia della graduatoria formulata da codesta Amministrazione per la definizione delle istanze di trasferimento presentate da Agenti e Assistenti ai sensi della legge 104/1992 per la C.C. di Nuoro”.
1.5 – Alla udienza pubblica del 27 marzo 2008 la causa è passata in decisione, e con sentenza n. 5622/2008 il T.a.r., interlocutoriamente pronunciando:
– ha ordinato al ricorrente la notifica al sig. OMISSIS dei citati motivi aggiunti;
– ha ordinato altresì al ricorrente, a fini di garanzia del contraddittorio, di notificare al medesimo sig. OMISSIS una copia del medesimo provvedimento n. 5622/2008;
– ha ordinato all’Amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, in parziale accoglimento della istanza intragiudiziale di accesso del ricorrente datata 25.2.2008, di depositare presso la Segreteria di questo T.a.r. copia del fascicolo relativo alla istanza di trasferimento avanzata da OMISSIS, con una Relazione di chiarimenti;
– ha fissato per il prosieguo l’udienza del 15 luglio 2008.
Alla udienza pubblica del 15 luglio 2008, su richiesta di rinvio di parte ricorrente, la trattazione della causa è stata rinviata a data da destinarsi.
Su istanza di fissazione di parte ricorrente è stata fissata per la discussione l’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2008.
Con sentenza n. 178/2009 il T.a.r. ha ordinato all’Amministrazione di depositare la Relazione di chiarimenti già richiesta col provvedimento istruttorio n. 5622/2008 e non ancora prodotta; ed ha fissato per il prosieguo l’udienza del 19 marzo 2009.
L’Amministrazione ha eseguito la sentenza n. 178/2009 in data 16.3.2009.
Entrambe le parti hanno depositato memorie e documenti.
Parte ricorrente ha depositato una memoria in data 10.3.2009.
La causa è definitivamente passata in decisione all’udienza pubblica del 19 marzo 2009.
DIRITTO
La memoria depositata da parte ricorrente in data 10.3.2009 è tardiva, perché il deposito è stato effettuato oltre il termine, di 10 giorni liberi anteriori all’udienza, imposto dall’art. 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Le censure, formulate col ricorso introduttivo, avverso il provvedimento n. GDAP – 0235978 -2007 in data 26.7.2007 sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, poiché quel provvedimento è stato superato dal successivo provvedimento GDAP – 0387314 – 2007 del 12.12.2007, il quale – in esito ad atto di diffida del difensore del ricorrente – ne ha rivisitato la posizione, adottando su di essa una pronuncia definitiva.
Né risulta uno specifico interesse del ricorrente all’annullamento delll’originario diniego di cui al provvedimento n. GDAP – 0235978 -2007 in data 26.7.2007, posto che:
– come lo stesso ricorrente rileva (v. i motivi aggiunti, alla pag. 4) egli – grazie a distacchi continuativi concessi dall’Amministrazione – presta servizio presso la sede agognata (la Casa circondariale di Nuoro) già da prima dell’atto impugnato;
– non risulta, ne è prospettato, che vi sia interesse, sotto altri profili, all’annullamento dell’originario diniego di cui al provvedimento n. GDAP – 0235978 -2007 in data 26.7.2007.
Va pertanto circoscritto l’esame al provvedimento GDAP – 0387314 – 2007 del 12.12.2007, impugnato con i motivi aggiunti.
Il gravame è fondato quanto alla censura di disparità di trattamento.
1.0 – Il suddetto provvedimento GDAP – 0387314 – 2007 del 12.12.2007 ha negato il trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992 affermando “non si ritiene di poter rivalutare la determinazione inerente il requisito della continuità della prestazione”.
Questo assunto – che evidentemente mostra l’esercizio di una potestà discrezionale sulla opzione di trasferimento – per un verso resiste ai motivi aggiunti laddove essi affermano esistere il necessario presupposto della continuità dell’assistenza al disabile: questo presupposto infatti, anche alla luce dell’orientamento di questo T.a.r. su fattispecie analoghe, appare da escludere.
Per altro verso, però, l’esercizio della potestà discrezionale dell’Amministrazione sulla opzione di trasferimento del ricorrente appare viziata – così come pure lamentato dai motivi aggiunti – da dispartà di trattamento.
1.1 – Quanto al requisito della continuità della assistenza questa Sezione ha gia avuto modo di precisare (v., per tutte, la sentenza 30 ottobre 2007, n. 10623) che l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, avvalendosi di una discrezionalità legislativa conforme alla Costituzione (v. Corte cost., 29 luglio 1996, n. 325), ha accordato il beneficio in questione a chi già “assista con continuità” un parente o un affine entro il terzo grado disabile, e non invece a chi inoltri la domanda di trasferimento per futuri fini di assistenza; e questo è il caso del ricorrente.
Egli infatti risulta essere stato assegnato presso la Casa Circondariale di Biella a far data dal 26 aprile 1993, mentre il verbale della competente Commissione ASL con cui il congiunto è stato riconosciuto soggetto handicappato in situazione di gravità ex art. 3, 3° comma, della legge 104/1992, è datato 17 giugno 2005. E la stessa domanda di riconoscimento dell’handicap risulta formulata in data 1.4.2005; in una data, cioè, in cui – data l’oggettiva lontananza tra la sede di servizio del ricorrente ed il domicilio del disabile – la continuità dell’assistenza, intesa nel senso sopra esposto, non sussisteva.
È vero che il ricorrente risulta aver usufruito in quel periodo, per assistere il congiunto, di permessi e di periodi di distacco alla sede ambita. Ma è anche vero – a prescindere da ogni altra considerazione – che sia il “distacco provvisorio senza oneri per l’Amministrazione” ex art. 7 del D.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 sia i permessi mensili sono, per definizione, istituti contingenti; e quindi non possono di per sé concretare il requisito della continuità dell’assistenza in atto al momento dell’istanza (confr., per tutte, T.a.r. Lazio, Roma, 2 ottobre 2008, n. 8717).
1.2 – Ma se per un verso risulta che l’Amministrazione ha correttamente rilevato nella assistenza del ricorrente al congiunto disabile l’assenza del requisito della continuità per altro verso risulta che l’operato discrezionale della stessa Amministrazione quanto al trasferimento soggiace alla ulteriore censura dei motivi aggiunti.
In proposito questi ultimi lamentano che un collega in condizioni analoghe a quelle del ricorrente si è invece visto accogliere la domanda di trasferimento.
Questa censura ha formato oggetto di vari atti processuali (istanza del ricorrente al Presidente di questa Sezione I quater ai sensi dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, datata 29.2.2008; sentenza interlocutoria n. 5622/2008; ulteriore sentenza interlocutoria n. 178/2009); e all’esito degli accertamenti istruttori risulta fondata.
In effetti dalla documentazione acquisita (v. in particolare l’adempimento alla sentenza interlocutoria n. 178/2009) non è dato di evincere – tra la situazione del ricorrente e quella del collega trasferito (l’agente di Polizia penitenziaria OMISSIS) – una diversità tale da giustificare il diverso esito delle rispettive domande di trasferimento ex legge n. 104/1992.
Limitando l’esame al requisito della continuità dell’assistenza (l’unico considerato assente dall’Amministrazione nell’istanza del ricorrente OMISSIS), la Relazione di chiarimenti datata 12.3.2009 (fornita dall’Amministrazione su espressa richiesta del T.a.r.) riferisce “I documenti prodotti da OMISSIS non sembrano lasciare dubbi sulla preesistenza della prestazione assistenziale – si vedano in tal senso la Relazione del Comando della Polizia municipale del Comune di Siniscola, resa sul caso, nonché la dichiarazione sostitutiva resa dall’instante agente OMISSIS circa le “presenze” presso il domicilio del disabile”.
Però:
– la suddetta Relazione del Comando della Polizia municipale del Comune di Siniscola (nota prot. n. 975/P.M. del 3.7.2007: v. sub allegato 4/A alla nota del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria prot. n. 110744/3284 del 26.6.2008, a sua volta allegata alla citata Relazione di chiarimenti datata 12.3.2009), ritenuta decisiva per il trasferimento de OMISSIS, in nulla differisce, quanto a portata probatoria del requisito della continuità, dalla analoga (e invero quantitativamente maggiore) documentazione allegata alla istanza di trasferimento di OMISSIS [v. gli allegati 8), 9), 10) e 11) alla suddetta istanza di trasferimento, depositata col ricorso];
– analogamente, la suddetta dichiarazione sostitutiva resa dall’instante agente OMISSIS circa le “presenze” presso il domicilio del disabile in nulla differisce, quanto a portata probatoria del requisito della continuità, dalla analoga (e invero quantitativamente maggiore; e altresì superiore – almeno in linea teeorica – quanto ad attendibilità, proveniendo da soggetti diversi dall’interessato OMISSIS) documentazione allegata alla istanza OMISSIS[v. le dichiarazioni di cui agli allegati 13), 14) e 15) alla suddetta istanza, depositata col ricorso].
Può aggiungersi – sebbene nulla dica in proposito la Relazione di chiarimenti dell’Amministrazione – che la istanza OMISSIS, datata 27.6.2007, precedeva l’istanza OMISSIS, datata 4.7.2007. Sicché anche sotto il profilo della priorità cronologica non è dato di comprendere la preferenza accordata a OMISSIS.
Tra la situazione OMISSIS e la situazione OMISSIS, dunque, non trapela nessuna diversità che giustifichi il differente trattamento dell’Amministrazione.
2. – In conclusione, il gravame in epigrafe va accolto quanto alla censura di disparità di trattamento esaminata nel capo 1.2 che precede.
Per l’effetto va annullato il provvedimento GDAP – 0387314 – 2007 del 12.12.2007 impugnato con i motivi aggiunti, salve le ulteriori determinazioni alla luce della presente sentenza.
Le spese, che il Collegio liquida in € 1000,00 (mille/00), seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale accoglie il gravame in epigrafe.
Per l’effetto, annulla il diniego di trasferimento GDAP – 0387314 – 2007 del 12.12.2007 impugnato con i motivi aggiunti, salve le ulteriori determinazioni alla luce della presente sentenza.
Condanna l’Amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio di parte ricorrente, e le liquida in € 1000,00 (mille/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 marzo 2009.21
