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Ritardato arruolamento Polizia Penitenziaria per non idoneità fisica

SENTENZA 

sui ricorsi nn. 9149/04 e 9154/04, proposti dal signor TIRELLI ROCCO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente ed elettivamente domiciliato  presso gli stessi in Roma, via Emilia, 81;

contro

  • IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – DIPARTIMENTO AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 9149/04: dell’atto di inquadramento del ricorrente nell’organico del Corpo di polizia penitenziaria, nella parte in cui è stata determinata la decorrenza giuridica dal 20.10.1999, nonché di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale;

 

 

e per l’accertamento

quanto al ricorso n. 9149/04: del diritto del ricorrente stesso al ripristino ex tunc della propria posizione giuridica ed economica;

quanto al ricorso n. 9154/04: della responsabilità dell’Amministrazione intimata per i danni subiti dal dipendente, per il ritardato arruolamento nel Corpo di polizia penitenziaria

nonché per la condanna

della medesima Amministrazione al pagamento delle spettanze arretrate (ricorso n. 9149/04), ovvero a quelle comunque dovute a titolo di risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, conseguentemente subiti (ricorso n. 9154/04);

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria depositata dal ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza  in data 17 dicembre 2004, il Consigliere G. De Michele, udita altresì la difesa del ricorrente;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso due successivi ricorsi (n. 9149/04, notificato il 14.9.2004 e 9154/04, notificato in pari data) il sig. Rocco Tirelli contesta il proprio ritardato arruolamento nel Corpo di polizia penitenziaria, arruolamento richiesto in corrispondenza dell’aumento di organico, disposto ex L. 15.11.1996, n. 579 e in un primo tempo (24.8.1998) negato dall’Amministrazione per inidoneità fisica (“deficit visus o.d. 4/10, o.s. 6/10”).

Il provvedimento dichiarativo dell’inidoneità, tuttavia, veniva sospeso e poi annullato da questo Tribunale con sentenza n. 8370/2000, che non risulta impugnata in sede di appello; già a seguito del provvedimento cautelare, comunque, aveva luogo l’inserimento dell’interessato nei ruoli della Polizia Penitenziaria, ma solo con decorrenza 20.10.1999.

Detta decorrenza viene contestata nel primo ricorso sopra indicato – in quanto fonte di deteriore trattamento giuridico ed economico, rispetto ai colleghi regolarmente e tempestivamente assunti – sulla base dei seguenti motivi di gravame:

violazione della legge n. 241/90, nonché degli articoli 1175, 1375, 1218 cod. civ., anche con riferimento agli articoli 2, 3, 4, 36 e 97 della Costituzione; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per illogicità, contraddittorietà, sviamento, difetto ed insufficienza di istruttoria, ingiustizia manifesta; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, eccesso di potere per disparità di trattamento, in quanto il ricorrente avrebbe ingiustamente subito un rallentamento di carriera ed un ritardo nell’avvio del trattamento retributivo, mentre – in assenza di specifiche situazioni ostative – la correzione “ora per allora” del provvedimento, che aveva determinato in maniera errata lo status del ricorrente avrebbe dovuto comportare l’integrale ripristino della posizione giuridica ed economica del medesimo, in forma di ricostruzione della carriera.

Sarebbe configurabile nella fattispecie, infatti, un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione in servizio, in quanto i criteri di scelta e di selezione, previsti dal bando, non riserverebbero al datore di lavoro alcuna valutazione discrezionale, “essendo questi vincolato all’assunzione del candidato, in possesso del requisito dell’età e risultato fisicamente e psichicamente idoneo”.

In particolare, la domanda del dipendente, diretta ad ottenere attribuzioni patrimoniali, per il periodo di mancata prestazione del servizio, ancorché presentata come risarcitoria del danno, sarebbe sostanzialmente “una pretesa che trova il suo momento genetico, diretto ed immediato, nel rapporto di pubblico impiego e nell’asserita violazione dei relativi obblighi da parte dell’Amministrazione”.

La ricostruzione della carriera, inoltre, sarebbe conseguenza della retroattività ed effettività del giudicato.

Con ulteriore ricorso n. 99154/04, comunque, il medesimo signor Tirelli prospetta la propria domanda, volta ad ottenere integrale ristoro, per il ritardato arruolamento nel Corpo di polizia penitenziaria, anche in forma risarcitoria, sulla base dei medesimi motivi di gravame di cui al ricorso sopra sintetizzato, integrati con censure di violazione degli articoli 1337, 2043 e 2056 cod. civ.

Quanto sopra, con riferimento a retribuzioni non percepite, lucro cessante e mancata regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale, trattandosi di diritto patrimoniale consequenziale al rapporto di pubblico impiego.

Se il ricorrente, infatti, non fosse stato escluso a causa di un errore diagnostico, nulla si sarebbe frapposto all’immediata assunzione, non essendo previste prove di esame.

L’espletamento della particolare procedura preselettiva prevista, pertanto, avrebbe attribuito al candidato un diritto soggettivo all’assunzione.

Il ritardo subito per colpa dell’Amministrazione implicherebbe quindi un risarcimento, commisurato alla perdita di chance, nonché a tutti gli altri possibili pregiudizi del dipendente, suscettibili di riflettersi sulla sua persona (ivi compresi perdita di conoscenze e di esperienze scaturenti dalla più alta qualifica, mancata acquisizione di una più elevata professionalità, mancata acquisizione di maggior prestigio e decoro sociale, con conseguenti negativi riflessi nella vita extra-lavorativa, secondo criteri riconducibili all’ampia area del danno biologico e del danno morale, quest’ultimo conseguente a fatto illecito e da liquidare in considerazione della gravità della lesione e di ogni altro elemento, idoneo a provare l’effettiva incidenza sul danneggiato, senza particolari conferme o allegazioni sul piano probatorio).

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

DIRITTO

Il Collegio ritiene opportuno disporre, in via preliminare, la riunione dei ricorsi nn. 9149/04 e 9154/04, in quanto legati da connessione soggettiva e oggettiva.

Nel merito, il Collegio stesso ritiene necessario chiarire, in primo luogo, la natura della situazione soggettiva protetta, riconducibile al ricorrente all’esito della procedura, espletata per l’inquadramento del medesimo nei ruoli della Polizia penitenziaria, al fine di chiarire che detta posizione ha natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, in quanto correlata ad un atto autoritativo quale è – anche ove in tutto o in parte vincolato – l’atto di inquadramento di cui trattasi.

Non muta i termini della questione l’assenza, nella fattispecie, di vere e proprie prove di esame, in quanto anche il mero accertamento dell’idoneità psicofisica del candidato costituiva esplicazione di discrezionalità tecnica, al cui corretto esercizio si contrapponeva un interesse legittimo e non un diritto soggettivo.

Quanto sopra non esclude che il ricorrente possa invocare un diritto diverso: quello, nascente dal giudicato, ad una ricostruzione della propria posizione giuridica ed economica, in corrispondenza della riconosciuta illegittimità di una originaria esclusione  dell’inquadramento stesso, per motivi di inidoneità fisica, poi rivelatisi insussistenti.

Ad avviso del Collegio, detta ricostruzione può senz’altro essere effettuata ai fini giuridici, tenuto conto della data di entrata in servizio di coloro, che abbiano usufruito della medesima normativa (arruolamento ex lege 579/96) nel corso del 1998, nonché della tempestiva contestazione dell’atto con cui era stata invece negata all’attuale ricorrente l’idoneità all’arruolamento, atto da cui è derivato un ritardo di circa un anno per l’inquadramento nei ruoli ed i cui presupposti sono stati efficacemente contestati in sede giurisdizionale.

Nulla impedisce, infatti, la retrodatazione dei decreti di nomina agli effetti giuridici e la conseguente ricostruzione della carriera quando, come nel caso di specie, si debba tenere conto della retroattività della pronuncia alla data di proposizione della domanda giudiziale (data sicuramente prossima a quella dell’accesso in carriera degli aspiranti giudicati idonei ed al diniego opposto al ricorrente, sulla base di accertamenti poi risultati erronei).

E’ però limite generale della retroattività – anche in presenza di un giudicato – l’avvenuta sopravvenienza di circostanze non più reversibili (principio sintetizzato nella locuzione: “factum infectum fieri nequit”): quanto sopra, secondo la prevalente giurisprudenza, trova applicazione in particolare in presenza di provvedimenti di prima nomina, la cui eventuale retrodatazione costituisce fictio iuris, che non può essere estesa anche al trattamento economico, in quanto la retribuzione – per il suo carattere di controprestazione – non può prescindere dall’effettivo espletamento di un servizio (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 30.10.1973, n. 434 e 20.5.1995, n. 485; TAR Campania, Napoli, sez. I, 23.6.1986, n. 345; TAR Piemonte, 4.4.1997, n. 181; TAR Liguria, 12.6.1997, n. 212).

Il ricorso n. 9149/04, pertanto, può essere solo parzialmente accolto, ai fini dell’annullamento dell’atto di inquadramento impugnato, nella parte in cui fa decorrere gli effetti giuridici della nomina dal 20.10 1999, anziché dalla data di proposizione del ricorso, avverso l’originario diniego di inquadramento, mentre restano decorrenti dalla data di effettivo ingresso in servizio gli effetti economici della nomina stessa.

Resta da stabilire se la ritardata costituzione dei presupposti per l’erogazione del trattamento retributivo possa considerarsi fonte di danno risarcibile, come prospettato nel ricorso n. 9154/04.

Il Collegio ritiene – benché tale indirizzo non possa ritenersi pacifico  – che tale domanda sia ammissibile, ma non fondata su elementi tali da consentirne l’accoglimento (circa la ritenuta inammissibilità di pretese risarcitorie, riconducibili a ritardato inquadramento, cfr. Cons. Giust. Amm., 4.7.2002, n. 352; per la risarcibilità dei danni, subiti dal lavoratore, che abbia ottenuto a seguito di giudizio la nomina a pubblico dipendente e per la giurisdizione al riguardo del Giudice Amministrativo cfr. invece Cass. SS.UU. 21.12.2000, n. 1324).

Anche se, in effetti, non è configurabile nella situazione anzidetta una posizione di diritto soggettivo dell’interessato, non può non tenersi conto dell’indirizzo – relativamente recente, ma ormai consolidato – che ammette il risarcimento del danno, in corrispondenza ad avvenuta lesione di interessi legittimi (Cass. SS.UU., 22.7.1999, n. 500 e successiva giurisprudenza pacifica).

Quanto sopra, purchè siano stati impugnati nei termini i provvedimenti amministrativi, produttivi del danno stesso (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 25.6.2002, n. 3483 e 5.11.2002, n. 6027) ed in presenza non solo di intervenuta declaratoria di illegittimità di tali provvedimenti, ma di circostanze ulteriori, quali l’effettiva sussistenza della lesione (patrimoniale o anche non patrimoniale), la colpa o il dolo dell’Amministrazione – rapportata, come più avanti specificato, agli specifici doveri dell’Amministrazione stessa, in una accezione più restrittiva di quella desumibile dall’art. 2043 cod. civ –  ed il nesso di causalità fra i primi due elementi (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 15.2.2002, n. 924; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 21.11.2002, n. 392; TAR Piemonte, 23.11.2002, n. 1974).

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che  – nella nuova dimensione risarcitoria –  debba prendersi in considerazione una fattispecie di responsabilità assimilabile a quella contrattuale, coincidente con la violazione di un obbligo preesistente: un obbligo che può derivare da contratto,  ma anche da atto unilaterale o legislativo, non escluso, evidentemente, quello cui è riconducibile la disciplina del rapporto fra Amministrazione e amministrati e per il quale è riconosciuto diritto di azione – anche ai fini risarcitori – solo fino a che la situazione soggettiva sostanziale non sia estinta (circostanza che, in materia di interessi legittimi, si verifica entro brevi termini decadenziali).

In base alla tesi sopra indicata – ed ai principi, riconducibili all’art. 1218 cod. civ. – si configura in termini più razionali l’onere della prova, dovendo l’Amministrazione fornire i dati in proprio posesso circa la correttezza della procedura espletata, (sempre che tale correttezza non emerga “ictu oculi” e che il ricorrente segnali una deviazione dai corretti canoni procedimentali, al di là della mera illegittimità, in termini di principio di prova); più comprensibile, inoltre, appare l’accezione di colpevolezza, fatta propria dalla già ricordata sentenza n. 500/99 della Cassazione (secondo parametri, come è noto, non coincidenti con quelli di cui all’art. 2043 Cod.civ., da ritenere recettivo del concetto di colpa anche come mera “inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline”, ex art. 43, c. 3, cod. pen.; cfr. anche, per il principio, Cons. St., sez. V, 6.8.2001, n. 4239).

Quanto sopra non esclude la concorrente possibilità di individuare anche altre forme di responsabilità dell’Amministrazione, sia a norma dell’art. 2043 del codice civile (in particolare per gli interessi di tipo oppositivo), sia in rapporto alla nuova dimensione dell’azione amministrativa – e del rapporto attraverso la medesima instaurato – nel contesto di cui alla legge n. 241/90, che esplicitamente codifica le regole del giusto procedimento.

Il soggetto che prospetti la lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, in corrispondenza di un atto o di un comportamento (ad esempio meramente dilatorio, ovvero omissivo) dei Pubblici Poteri, infatti, sottopone al giudice una situazione i cui parametri di riferimento debbono essere ricercati non tanto nella disciplina giuridica della fattispecie sottostante all’interesse in questione, quanto nella disciplina generale del procedimento amministrativo (particolarmente rilevante – quest’ultima – proprio per individuare quella grave violazione dei principi di buona amministrazione, che la giurisprudenza indica come essenziale per la risarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi: Cass. SS.UU., n. 500/99 cit.; TAR Sicilia, Catania, 12.2.2000, n. 103; TAR Puglia, Bari, 17.1.2000, n. 169; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 2.8.02, n. 6902).

Nel contesto sopra delineato, tuttavia, è già stato chiarito come resti a carico dell’interessato l’onere di fornire quanto meno un principio di prova, circa il rapporto di causa ed effetto tra atto illegittimo e danno ingiusto,  nonché circa una plausibile quantificazione di quest’ultimo, in una dimensione di non corretto sviluppo dell’azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 18.11.2002, n. 6393 e 11.7.2001, n. 3863; Cons. St., sez. VI, 18.12.2001, n. 6281).

Nel caso di specie, il ricorrente non adduce alcuno specifico elemento, atto a dimostrare una colpa dell’Amministrazione, eccedente la mera erroneità di un giudizio, formulato in via di discrezionalità tecnica da uno degli organi chiamati a partecipare al procedimento, né tale colpa appare configurabile a carico dell’ufficio, che in base al giudizio in questione era vincolato a negare l’idoneità fisica del ricorrente e che – dopo la pronuncia di questo Tribunale in sede cautelare – ha provveduto alla immissione nei ruoli in tempi ragionevolmente brevi, sui quali non sembra necessario richiedere ulteriori riscontri, al fine di escludere una colpevole inerzia. Non appare ravvisabile pertanto – al di là della riconosciuta, non corretta applicazione delle norme tecniche medico-diagnostiche, quella “violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, cui è preordinata l’azione dei pubblici poteri”(presupposti della risarcibilità del danno, secondo la già ricordata giurisprudenza).

In tale ottica, il Collegio stesso ritiene che l’istanza risarcitoria in questione non meriti accoglimento, per quanto attiene all’unico danno, non richiedente particolari dimostrazioni in via probatoria, ovvero per la perdita di alcune mensilità della retribuzione, a seguito del ritardato inizio delle prestazioni lavorative.

Ugualmente, poi, il Collegio non ritiene risarcibili, nel caso di specie, il danno biologico e il danno morale, pure rivendicati dal ricorrente: il primo, benchè distinto dal secondo e in astratto configurabile nella materia di cui trattasi (cfr. Corte Cost. 22.7.96, n. 293; 27.10.94, n. 372 e 14.7.86, n. 184), in quanto – anche a prescindere dall’assenza di elementi, atti a suffragare la colpevolezza dell’Amministrazione, almeno nei termini generici, che avrebbero giustificato approfondimenti in via istruttoria – manca ogni ragionevole dimostrazione del danno stesso, anche sotto il profilo del mero principio di prova; il secondo, in quanto fattispecie connessa – in base al combinato disposto degli articoli 2059 del codice civile e 185 del codice penale – a condotta dolosa, già di per sé difficilmente ascrivibile all’amministrazione in quanto tale e non a personale responsabilità del funzionario, cui sia riconducibile il reato (quando la natura di quest’ultimo sia tale da interrompere il rapporto di immedesimazione organica del funzionario stesso: cfr., per il principio, Cass., sez. III civ., 1.9.99, n. 9198; Cons. St., sez. speciale pubblico impiego, 6.5.96, n. 4).

Nella fattispecie, peraltro, il Collegio non ravvisa alcun indizio di dolo nel mero errore diagnostico, a seguito del quale l’organo di amministrazione attiva non ha potuto fare altro che dichiarare l’inidoneità fisica al servizio del ricorrente, procedendo però ad immetterlo nei ruoli a distanza relativamente breve dall’accoglimento della domanda cautelare.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso n. 9154/04 debba essere respinto; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. I Quater) RIUNISCE i ricorsi nn. 9149/04 e 9154/04, specificati in epigrafe; ACCOGLIE in parte il ricorso n. 9149/04 e, per l’effetto, ANNULLA l’atto di inquadramento del ricorrente, limitatamente alla parte in cui fa decorrere gli effetti giuridici della nomina da data successiva a quella della domanda giudiziale, avverso l’originario decreto di inquadramento; RESPINGE il  ricorso n. 9154/04; COMPENSA le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.