SENTENZA
sul ricorso n. 11151/2005, proposto da -OMISSIS-, Agente Scelto del Corpo della Polizia Penitenziaria, rappresentato e difeso dagli avvocati Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Emilia n. 81, presso lo studio dei difensori;
contro
- il Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore;
- il Ministero della Giustizia, Dipartimento della Amministrazione Penitenziaria;
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
per l’ottemperanza e/o esecuzione della sentenza di questo T.a.r. n. 2429/2005
Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti di causa;
Relatore alla camera di consiglio del 19 gennaio 2006 il Consigliere Giancarlo Luttazi;
Difese come da verbale;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
- – Il ricorrente, con atto notificato al Ministero della giustizia presso l’Avvocatura generale dello Stato il 28.11.2005 e depositato il 2.12.2005, adisce questo T.a.r. per chiedere l’ottemperanza e/o esecuzione della sentenza n. 2429/2005 in epigrafe, notificata all’intimato Ministero, presso la medesima Avvocatura generale, il 20.4.2005.
La sentenza aveva accolto il relativo ricorso n. 10168//2004 – contro il provvedimento n. 0295875 – 2003 del 10.8.2004, con cui il Dipartimento della Amministrazione Penitenziaria, Direzione generale del personale e della formazione – Ufficio II (Assegnazioni e Trasferimenti del Corpo della Polizia Penitenziaria) aveva respinto – “per assenza di posti vacanti nell’organico del ruolo di appartenenza presso la sede richiesta” – l’istanza del ricorrente di trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.
La citata sentenza n. 2429/2005 aveva specificamente stigmatizzato la circostanza che l’Amministrazione non aveva dimostrato la carenza del posto in organico; ed aveva per questo accolto il ricorso “nei limiti di cui in motivazione”.
In data 1.8.2005 il ricorrente notificava all’Amministrazione atto di diffida ad adempiere e contestuale costituzione in mora a disporre, in esecuzione della sentenza n. 2429/2005 l’immediato trasferimento dell’istante presso una delle sedi compatibili con la sua grave situazione familiare.
Con atto precedente (datato 6.6.2005) ma notificato dopo la diffida (in data 17.8.2005) la nota dell’Amministrazione penitenziaria prot. n. GDAP 0205034-2005, nel prendere atto della sentenza n. 2429/2005, confermava l’annullamento dell’atto da essa gravato, riavviava l’istruttoria per il trasferimento, comunicava il relativo avvio del procedimento, chiedendo al ricorrente:
– di attestare l’attualità delle condizioni rappresentate con l’stanza originaria;
– di produrre idonea documentazione da cui siano riscontrabili i requisiti di continuità ed esclusività della prestazione assistenziale al soggetto disabile per il quale era richiesto il beneficio.
La Segreteria di questo T.a.r. ha trasmesso all’Amministrazione la comunicazione di cui all’art. 91, r.d. n. 642/1907.
L’Amministrazione si è costituita in data 13.12.2005, ed in data 16.12.2005 ha depositato documenti, tra i quali:
- la pagina 1 di una relazione dell’Amministrazione alla difesa erariale, in cui si comunicano gli adempimenti di cui alla citata nota dell’Amministrazione penitenziaria prot. n. GDAP 0205034-2005 del 6.6.2005;
- la nota n. GDAP 0288294-2005 del 22.8.2005 con cui il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria comunica ai difensori del ricorrente che con la citata nota prot. n. GDAP 0205034-2005 del 6.6.2005 si era adempiuto alla sentenza n. 2429/2005.
La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 19.1.2006.
2.0 – Il presente ricorso per ottemperanza è fondato nel senso che di seguito si precisa.
2.1 – Quanto ai presupposti formali essi, così come indicato al capo 1 che precede, risultano tutti.
Del passaggio in giudicato, invero, manca espressa prova documentale, ma il Collegio ritiene in proposito prova sufficiente l’incompatibilità, con un’impugnazione dell’ottemperanda sentenza, le dichiarazioni dell’Amministrazione contenute nelle citate note dell’Amministrazione penitenziaria prot. n. GDAP 0205034-2005 del 6.6.2005 e prot. n. GDAP 0288294-2005 del 22.8.2005, cui si rinvia (v. il capo 1 che precede).
2.2 – I testè citati atti dell’Amministrazione penitenziaria mostrano altresì l’inottemperanza alla sentenza n. 2429/2005, poiché sono incompatibili con la portata di quest’ultima.
La sentenza n. 2429/2005, infatti, ha annullato – perché l’Amministrazione non aveva dimostrato la carenza del posto in organico; e “nei limiti di cui in motivazione”.- un diniego di trasferimento ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, notificato al ricorrente in data 29.11.2004 e fondato esclusivamente (si sottolinea, esclusivamente) su “assenza di posti vacanti nell’organico del ruolo di appartenenza presso la/e sede/i richiesta/e”.
Una corretta esecuzione della sentenza avrebbe imposto un nuovo provvedimento che – con riferimento alla data del cassato provvedimento n. 0295875 – 2003 del 10.8.2004 cioè con effetto ex tunc secondo i principi generali) avrebbe dovuto, con adeguata motivazione, adeguatamente dimostrare quell’assenza di posto vacante che all’epoca era stata prospettata (ma non dimostrata) come unica ragione ostativa al richiesto trasferimento; ovvero avrebbe dovuto (qualora non vi fosse stata quella indimostrata carenza d’organico a quella data) disporre ex tunc il trasferimento richiesto.
Invece l’Amministrazione, pur formalmente prendendo atto della sentenza da eseguire, l’ha sostanzialmente violata, poiché ha rimesso in discussione – con le citate note prot. n. GDAP 0205034-2005 del 6.6.2005 e prot. n. GDAP 0288294-2005 del 22.8.2005 – requisiti che invece risultavano esser già delibati dal provvedimento n. 0295875 – 2003 del 10.8.2004, annullato dalla ottemperanda sentenza n. 2429/2005 solo per la parte in cui non dimostrava la carenza d’organico ostativa al trasferimento.
Può aggiungersi che un’eventuale perdita di requisiti sopravvenuta dopo il citato provvedimento n. 0295875 – 2003 del 10.8.2004 andrebbe sì valutata dall’Amministrazione, ma solo dopo l’esecuzione, come sopra indicata, della sentenza n. 2429/2005, esecuzione logicamente e cronologicamente prioritaria rispetto agli accadimenti successivi.
2.3 – Risulta dunque l’inottemperanza dell’Amministrazione alla sentenza n. 2429/2005.
Quanto alla portata della presente pronuncia va precisato quanto segue.
La richiesta in ricorso di adozione, tramite Commissario ad acta, di un “di trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992 in una delle sedi a suo tempo richieste l’istante così come previsto dalla citata sentenza” non è allo stato accoglibile, perché l’ottemperanda sentenza non ha sancito il titolo del ricorrente al trasferimento ex art. 33, l. n. 104/1992. La sentenza ha invece annullato il provvedimento n. 0295875 – 2003 del 10.8.2004 (il quale aveva negato il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 “per assenza di posti vacanti nell’organico del ruolo di appartenenza presso la sede richiesta”) perché l’Amministrazione non aveva dimostrato la carenza del posto in organico; ed aveva per questo accolto il ricorso “nei limiti di cui in motivazione” (v. supra il capo 1).
Ne consegue che la corretta esecuzione della sentenza n. 2429/2005 impone che l’Amministrazione riadotti, con riferimento alla data dell’atto originariamente impugnato (annullato dal giudice ex tunc secondo i principi generali), un nuovo provvedimento che – fermi restando i requisiti soggettivi già delibati a quella data (v. supra il capo 2.2) – :
– o dimostri adeguatamente l’allegata preclusiva carenza di posto d’organico a quella medesima data (ove effettivamente esistente);
– oppure (qualora carenza di posto d’organico a quella data non risulti) disponga il trasferimento a suo tempo richiesto, e con quella decorrenza.
Resta salva la facoltà dell’Amministrazione di determinarsi – con adeguata motivazione e ferma restando la priorità logica e cronologica dell’esecuzione della sentenza n. 2429/2005 – rispetto ad eventuali accadimenti successivi all’atto originariamente impugnato.
Ritiene il Collegio che – al momento, e fatte salve le successive determinazioni del T.a.r. in caso di ulteriore inottemperanza – gli adempimenti indicati debbano demandarsi all’Amministrazione e non ad un Commissario ad acta .
Si ritiene congruo un termine di giorni trenta, decorrente dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione.
Le spese, che il Collegio liquida in € 1.000,00, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio accoglie il ricorso in epigrafe così come indicato in motivazione.
Per l’effetto ordina all’Amministrazione intimata di eseguire la sentenza n. 2429/2005, con le modalità indicate al capo 2.3 della presente decisione, entro il termine di trenta giorni dalla sua notificazione o comunicazione in via amministrativa.
Condanna l’Amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio, e le liquida in € 1000,00.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.
