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Rigetto trasferimento legge 104/92

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7056 del 2008, proposto dal signor Granillo Pasquale, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Basile, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Soprintendente pro tempore, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comune di Pozzuoli, non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VI n. 5215/2008, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e Provincia e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2012 il Cons. Claudio Boccia e uditi per le parti l’avvocato Basile e l’avvocato dello Stato, Meloncelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n.11398 del 2002 proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, il signor Granillo Pasquale impugnava il decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e Provincia del 18 luglio 2002, con il quale era stato annullato il provvedimento n.16129 del 2002, del VII Dipartimento del Comune di Pozzuoli, recante il parere favorevole, ai sensi dell’art.151 del decreto legislativo n.490 del 1999, al condono di un fabbricato, sito in Pozzuoli, alla via Cigliano.

2. Con sentenza n.5215 del 2008, il Tribunale adito respingeva il predetto ricorso, ritenendolo infondato.

3. Avverso tale sentenza il signor Pasquale Granillo presentava appello (ricorso n.7056 del 2008), deducendo i seguenti motivi di gravame: I°) violazione e falsa applicazione della legge n. 1034 del 1971 – difetto di motivazione – erroneità del presupposto – violazione del procedimento – error in iudicando – error in procedendo – violazione di legge- violazione e falsa applicazione dell’art. 151 del decreto legislativo n.490 del 1999 e dell’art.32 della legge n. 47 del 1985 – violazione e falsa applicazione degli artt.7,8,9,10 e 21-octies della legge n. 241 del 1990 e del Decreto Ministeriale n.495 del 1994 – eccesso di potere sotto i predetti e molteplici altri aspetti; II°) violazione e falsa applicazione della legge n.1034 del 1971 – difetto di motivazione – erroneità del presupposto – violazione del procedimento – error in iudicando – error in procedendo – violazione di legge- violazione e falsa applicazione dell’art.151 del decreto legislativo n.490 del 1999 e dell’art.32 della legge n.47 del 1985 e dell’art.39 della legge n.724 del 1994 – eccesso di potere per straripamento – contraddittorietà tra atti – difetto assoluto di motivazione e violazione dell’art.3 della legge n. 241 del 1990 – violazione del giusto procedimento – difetto di istruttoria – mancata ponderazione della situazione contemplata ed altri profili; III°) violazione e falsa applicazione della legge n.1034 del 1971 – difetto di motivazione – erroneità del presupposto – violazione del procedimento – error in iudicando – violazione delle disposizioni di legge innanzi richiamate – eccesso di potere sotto tutti i profili pure indicati – illegittimità anche in via derivata; IV°) violazione e falsa applicazione della legge n.1034 del 1971 – difetto di motivazione – erroneità del presupposto – violazione del procedimento – error in iudicando – violazione e falsa applicazione dell’art.151 del decreto legislativo n.490 del 1999 – violazione dei principi generali in tema di annullamento degli atti amministrativi – violazione dei principi in tema di esternazione della volontà della Pubblica Amministrazione e di atti recettizi – Eccesso di potere e violazione della legge n. 241 del 1990.

4. Si è costituito in giudizio, per il tramite dell’Avvocatura dello Generale dello Stato, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali che, con memoria depositata in data 26 maggio 2012, ha contestato integralmente le censure dedotte dal signor Granillo, chiedendo il rigetto dell’appello.

Quest’ultimo ha presentato due memorie, depositate rispettivamente in data 24 maggio e 26 giugno 2012, nelle quali ha ulteriormente specificato le censure contenute nell’atto di appello, insistendo per il suo accoglimento.

5. All’udienza del 26 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Quanto alle censure contenute nel primo motivo, l’appellante ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado, avendo l’Amministrazione procedente omesso di comunicare l’avvio del procedimento, ai sensi dell’art.7 della legge n. 241 del 1990.

A suo giudizio, infatti, l’Amministrazione era tenuta ad un tale comportamento, poiché la documentazione relativa all’intervento in questione era pervenuta alla Soprintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e Provincia prima dell’entrata in vigore del D.M. n.165 del 2002 che ha reso non più obbligatoria tale comunicazione per i procedimenti avviati ad istanza di parte e, quindi, anche per i casi disciplinati dall’art.151 del d.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, in cui rientra la fattispecie in esame.

Il signor Granillo ha, altresì, rilevato che il giudice di prime cure si è posto in “diretta violazione” dell’art.21-octies della legge n. 241 del 1990, dal momento che tale articolo, al secondo comma, prevede che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.” L’Amministrazione, infatti, non ha prodotto in giudizio alcun elemento utile a far ritenere che la partecipazione del privato non avrebbe avuto nel concreto alcuna influenza sul contenuto del provvedimento impugnato ed a motivare l’affermazione secondo cui al “vizio originario dell’atto comunale nessun rimedio poteva apportare il privato inciso dall’annullamento della soprintendenza”.

6.1. L’orientamento giurisprudenziale della Sezione, da cui il Collegio non intende discostarsi, è nel senso di ritenere che prima dell’entrata in vigore del regolamento approvato con D.M. 19 giugno 2002, n.165 la comunicazione di avvio del procedimento costituiva un obbligo per l’Amministrazione (Cons. di Stato, Sez. VI, 31 maggio 2006, n.3300) e che tale obbligo poteva essere adempiuto soltanto tramite la “formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della legge n. 241 del 1990, appositamente dettata dal Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali, con D.M. n.495 del 13 giugno1994 (art. 4 e tabella punto 4)” (Cons. di Stato, Sez.VI, 8 marzo 2012, n.1318).

La Sezione, infatti, si è occupata in varie occasioni della questione relativa alla necessità o meno che l’Amministrazione comunichi agli interessati l’avvio del procedimento, concludendo nel senso di ritenere obbligatorio dare specifico avviso a questi ultimi dell’avvio del procedimento di controllo del nulla-osta paesaggistico da parte della competente Soprintendenza, anche quando, come nel caso di specie, il provvedimento comunale reca nel dispositivo l’avviso della sua trasmissione alla Soprintendenza per gli eventuali provvedimenti di propria competenza (ex multis: Cons.di Stato, Sez.VI, n.5728 del 2004).

La comunicazione di avvio del procedimento, infatti, non può essere sostituita dall’avviso contenuto nel provvedimento emanato dal Comune, in quanto la medesima rappresenta il presupposto di una nuova fase procedimentale che impone la conoscenza di alcuni fondamentali elementi quali le necessarie informazioni sull’oggetto, sulle modalità di partecipazione, sul responsabile del procedimento e in generale sulle modalità di svolgimento dell’intera fase procedurale, al fine di consentire all’interessato di formulare osservazioni e, quindi, di partecipare attivamente al procedimento nonché di evitare allo stesso di porre in essere azioni inutili, ripetitive, o, comunque, non proficue ai fini di un corretta conoscenza dello stato procedimentale in cui si trova il provvedimento che lo interessa.

Anche quanto sopra trova conferma nell’indirizzo giurisprudenziale della Sezione, secondo cui l’avviso di avvio del procedimento può trovare una limitazione o meglio può non essere attivato solo quando all’interessato è stata data la possibilità di conoscere “aliunde” il provvedimento stesso (ex multis: Cons. di Stato, Sez.VI, 17 ottobre 2003, n.6342).

6.2. Per quanto riguarda il caso di specie si deve innanzitutto rilevare che, come si evince dall’impugnato provvedimento della Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, la documentazione completa è pervenuta alla stessa Soprintendenza il 22 maggio 2002 e, quindi a tutti gli effetti vigente ancora il disposto dell’art.4, comma 1 del D.M. 13 giugno 1994 n.495 e che da quanto emerge in atti non risulta che l’appellante abbia avuto la possibilità di conoscere lo stato in cui si trovava la sua istanza, atteso che al medesimo non è stata trasmessa la determinazione del Dirigente del VII Dipartimento sviluppo e assetto del territorio, inviata alla predetta Soprintendenza per il parere ex art.32 della legge n.47 del 1985 ma soltanto la lettera con cui la medesima Soprintendenza ha trasmesso il decreto di diniego al predetto provvedimento autorizzativo del Comune di Pozzuoli.

In base a quanto esposto, dunque, non può essere condivisa la statuizione del giudice di primo grado, poiché l’Amministrazione aveva l’obbligo sulla base delle disposizioni temporalmente applicabili di comunicare all’interessato – che al riguardo non aveva avuto altra possibilità di conoscere il provvedimento – l’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica allo scopo di consentirgli di avvalersi degli strumenti di partecipazione e di accesso previsti dalla legge n. 241 del 1990.

Il suddetto vizio del procedimento incide anche ai fini della censura relativa all’erronea applicazione dell’art.21-octies della legge n. 241 del 1990, poiché la partecipazione del soggetto interessato al procedimento de quo avrebbe potuto consentire una soluzione diversa al procedimento stesso, atteso il margine di opinabilità insito nel procedimento di valutazione di compatibilità paesaggistica (Cons. di Stato, Sez.VI, 8 marzo 2012, n.1318).

In base a quanto precede il motivo è da ritenersi fondato e va accolto.

7. Alla luce di quanto esposto e con necessario e logico assorbimento delle altre censure l’appello va accolto e per l’effetto vanno annullati:

– il decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e provincia del 18 luglio 2007, con il quale è stato annullato il provvedimento prot. n.16129 del 7 maggio 2002, adottato dal Dirigente del VII Dipartimento Sviluppo e Assetto del Territorio del Comune di Pozzuoli, ai sensi dell’art 151 del d. Lgs. n.490 del 1999;

– la nota del Dirigente del VII dipartimento del Comune di Pozzuoli prot. n.16129 dell’11 settembre 2002 con la quale è stato trasmesso il predetto decreto soprintendentizio del 18 luglio 2007;

– la nota del Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico del 7 maggio 2002 con cui è stato trasmesso al Comune di Pozzuoli il citato provvedimento di annullamento.

8. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata annulla gli atti impugnati in primo grado.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.