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Non idoneità concorso Polizia di Stato per difetto requisiti psicoattitudinali – 2

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3556 del 2010, proposto da
Anna Maria Perrot, Angelina Russo, rappresentate e difese dall’avvocato Liliana Bellecca, con domicilio eletto presso lo studio Giacomo Bellecca in Roma, via Cavour, 71;

contro

Comune di Massa Lubrense, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Mascolo, con domicilio eletto presso lo studio Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 08826/2009, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Massa Lubrense;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il Cons. Carla Ciuffetti e udito per le parti gli avvocati Giulio Renditiso, su delega di Liliana Belleca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. L’appellata sentenza in epigrafe ha parzialmente accolto, dopo averne disposto la riunione, sia il ricorso presentato dalla signora Russo, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Immobiliare Rega di Russo Angelina e C. s.a.s., proprietaria di un fondo agricolo sito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, avverso un’ordinanza di sospensione dei lavori (n. 219 in data 22 marzo 2007) e un’ordinanza di demolizione (n. 313, in data 20 giugno 2007), riferite ad immobile sito su tale fondo, adottate dal Comune di Massa Lubrense, sia il ricorso presentato dalla signora Perrot, proprietaria del suddetto immobile, avverso la suddetta ordinanza di sospensione dei lavori (n. 219/2007), nonché avverso un’ulteriore ordinanza di demolizione (n. 39, in data 15 gennaio 2008).

L’immobile in questione era costituito da un piano terra, per il quale era stata presentata istanza di condono ai sensi della l. n. 47/1985, e da un piano seminterrato, realizzato successivamente, per il quale era stata presentata istanza di condono ai sensi del d.l. n. 269/2003.

L’ordinanza di sospensione dei lavori n. 219/2007 constatava, oltre alla costruzione di due livelli di fabbrica, sopra menzionati, anche la costruzione di ulteriori opere costituite da: un piccolo locale adiacente al piano terra privo di infisso, una scala in pietra per il collegamento esterno tra il piano terra e il primo piano, un muro di contenimento in pietra, un pergolato in pali di legno con copertura in cannucce ed ondulati plastici, tre corpi di fabbrica. L’ordinanza recava l’indicazione di misure delle superfici dei piani dell’immobile diverse da quelle indicate dalle ricorrenti nelle istanze di condono.

Con l’ordinanza di demolizione n. 313/2007 veniva poi intimata la demolizione di tutte le opere diverse da quelle oggetto delle istanze di condono.

Nel corso del procedimento di primo grado la signora Russo evidenziava che le misure delle superfici dei piani dell’immobile erano minori rispetto a quelle indicate nelle ordinanze impugnate e, deducendo violazioni della l. n. 47/1985 e della l. n. 241/1990, sosteneva che, prima di adottare le ordinanze, il Comune avrebbe dovuto definire le istanze di condono relative al fabbricato, rispetto al quale gli altri interventi edilizi costituivano opere accessorie. Ulteriori motivi di doglianza erano costituiti da un asserito difetto di motivazione delle ordinanze, sotto il profilo dell’indicazione del motivo dell’interesse pubblico alla demolizione, nonché dalla violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, in quanto l’ordinanza di demolizione difettava delle indicazioni (anche catastali) atte ad individuare esattamente la consistenza del bene e dell’area di sedime da acquisire al patrimonio pubblico in caso di omessa ottemperanza all’intimazione di demolizione. Nello stesso procedimento, la signora Perrot, con riferimento all’ordinanza di demolizione n. 39/2008, con la quale il Comune ingiungeva la demolizione, ritenendo non “astrattamente” accoglibile l’istanza di condono, sosteneva: l’infondatezza del diniego dell’istanza di condono del piano seminterrato a motivo della sua costruzione oltre il termine di condono del 31 marzo 2003; il difetto di motivazione della dichiarazione di irricevibilità della domanda di condono nella parte riferita alle opere accessorie di cui era stata quindi ingiunta la demolizione, che non avrebbe potuto essere disposta fino a che non fosse stata definita la suddetta domanda di condono; la violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda; l’erronea determinazione della superficie dei piani del fabbricato.

2. La sentenza impugnata, constatato che le ordinanze di demolizione erano state emanate per ragioni sia urbanistiche che paesaggistiche, ha ritenuto inammissibili i ricorsi per carenza di interesse con riferimento all’impugnazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, in quanto ne era venuto meno l’effetto, in conseguenza sia del decorso del termine di efficacia di 45 giorni previsto dall’art. 27, co. 3, del d.P.R. n. 380/2001, sia dell’emanazione dell’ordinanza di demolizione.

Quanto al ricorso della signora Russo avverso l’ordinanza di demolizione n. 313/2007, sulla base dell’attività istruttoria svolta in primo grado, anche in contraddittorio con le parti, il T.a.r. ha ritenuto accertate le esatte superfici dei piani dell’immobile: per il piano inferiore in misura maggiore rispetto a quella indicata nell’istanza di condono; per l’altro piano in misura minore rispetto a quella indicata dal Comune. Pertanto, il Primo Giudice ha accolto il motivo di ricorso relativo all’errore nel computo della superficie del piano terra, respingendo tutti gli altri motivi di ricorso in quanto: l’ordinanza n. 313/2007 doveva ritenersi atto dovuto, espressione di attività amministrativa vincolata; il difetto delle indicazioni dell’estensione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio pubblico non aveva efficacia viziante, in quanto esse avrebbero potuto essere indicate nel successivo eventuale atto di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione; le opere ulteriori rispetto all’immobile principale costituivano un intervento che avrebbe richiesto il rilascio di titoli urbanistici e paesistici in mancanza dei quali la demolizione era del tutto giustificata.

Quanto al ricorso della signora Perrot avverso l’ordinanza n. 39/2008, il T.a.r., constatata l’esattezza della misura delle superfici dei piani dell’immobile in essa indicate, ha ritenuto illegittimo l’ordine di demolizione per le opere interessate dalla domanda di condono – che, secondo il Comune, erano state realizzate oltre il termine di legge di ultimazione delle opere condonabili (31 marzo 2003) – in quanto la presentazione della domanda di condono con il relativo versamento sospende il processo penale e quello per le sanzioni amministrative (art. 35 e 38 l. n. 47/1985, applicabili anche al condono di cui al d.l. n. 269/2003) e l’ordine di demolizione non poteva essere considerato come implicito rigetto dell’istanza di condono. Sono stati accolti quindi i motivi di ricorso relativi alla mancanza di una espressa decisione dell’istanza di condono, alla violazione degli obblighi procedimentali finalizzati a garantire la partecipazione della parte privata, mentre sono stati respinti tutti gli altri motivi di ricorso analogamente a quanto statuito per l’altro ricorso.

Pertanto, la sentenza appellata ha annullato le ordinanze impugnate nella parte in cui hanno disposto la demolizione anche delle opere oggetto della seconda domanda di condono, riguardante il piano seminterrato, nella misura in cui esse riguardavano anche la superficie di mq. 90,00, mentre sono state ritenute legittime per la parte riguardante l’ulteriore superficie di mq. 27,00, eccedente rispetto a quella dichiarata nell’istanza di condono, sia gli ulteriori manufatti presenti sul fondo. Le spese sono state compensate tra le parti.

3. Con ordinanza n. 3556, in data 10 maggio 2010, la IV Sezione di questo Consiglio ha accolto l’istanza delle appellanti di sospensione degli effetti della sentenza impugnata limitatamente alla demolizione di 27 mq. al piano terra dell’edificio principale e al pergolato.

4. Con un primo motivo di appello, le signore Russo e Perrot deducono la mancanza dell’elemento essenziale dell’oggetto in entrambe le ordinanze di demolizione, perché dispongono la demolizione di opere non espressamente individuate, con l’effetto di rimettere alla discrezionalità del privato la scelta di quelle da abbattere. Dunque, ad avviso delle appellanti, la sentenza impugnata, dopo aver “correttamente” disposto l’annullamento della prima ordinanza di demolizione nella parte in cui indicava la superficie del piano terra dell’immobile in 85,00 mq., anziché 62,00 mq. e la superficie del piano seminterrato in 175,00 mq. anziché 117 mq., disponendo quindi per tale piano la demolizione della superficie ulteriore rispetto a quella riportata nelle istanze di condono, avrebbe errato nel ritenere che tale ordinanza fosse “immune dai vizi denunciati nel resto”. Inoltre, la sentenza avrebbe errato laddove, disposto l’annullamento della seconda ordinanza di demolizione nella parte in cui dispone la demolizione anche delle opere interessate dalla seconda domanda di condono, ha statuito che tale ordinanza resta “valida ed efficace per la restante parte (cioè quelle riguardante tanto un surplus di mq. 27,00 di superficie quanto al piano terra dell’edificio principale; quanto ulteriori manufatti in essa presi in considerazione)”.

Inoltre, le appellanti deducono l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha incluso tutte le opere in contestazione nell’ambito di operatività della sospensione prevista dall’art. 38 della l. n. 47/1985, perché su di esse il Comune avrebbe dovuto decidere solo dopo la definizione delle istanze di condono. Ciò anche per le opere diverse dal manufatto principale, delle quali il Comune avrebbe dovuto considerare il carattere pertinenziale rispetto a quelle oggetto delle istanze di condono.

Con un secondo motivo di appello, è dedotto il difetto della motivazione della sentenza impugnata, in quanto l’accertamento delle misure delle superfici dell’immobile effettuato a seguito di ordinanza del T.a.r., oggetto del verbale in data 27 dicembre 2007, non sarebbe stato effettuato in contraddittorio e le misure sarebbero state rilevato al lordo dei muri perimetrali e senza escludere le superfici non residenziali. Né il Comune avrebbe espressamente contestato che l’aumento di volume del manufatto fosse stato effettuato successivamente alla domanda di condono.

Secondo un terzo motivo d’appello, difetterebbe la motivazione della sentenza impugnata anche nella parte in cui tutte le opere diverse dal manufatto principale sono considerate come afferenti ad “unico intervento ristrutturativo” e non piuttosto come “modesti interventi pertinenziali”.

5. Il Comune si è costituito con atto in data 7 febbraio 2011, chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

6. Il primo motivo d’appello, nella parte in cui le appellanti deducono l’erroneità della sentenza impugnata laddove non ha ritenuto comprese nella sospensione prevista dall’art. 38 della l. n. 47/1985 la superficie di 27 mq. del piano seminterrato eccedente la misura dichiarata in sede di condono è fondato e va accolto.

Sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio (e plurimis cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3230 e 21 ottobre 2013 n. 5090; sez. VI, 29 novembre 2016, n. 5028 e 22 gennaio 2019, n. 540), deve ritenersi illegittimo l’ordine di demolizione di opere abusive emesso in pendenza del procedimento di condono edilizio, alla luce dell’art. 38 della l. n. 47/1985, che prevede che la presentazione della domanda di condono sospenda il procedimento per l’applicazione di sanzioni amministrative, e dell’art. 44, ultimo comma, della stessa legge che prevede che, in pendenza del termine per la presentazione di tali domande, tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia siano sospesi. Dunque, in pendenza della definizione delle domande di condono, non può essere adottato alcun provvedimento di demolizione. Poiché tale disciplina si applica anche ai condoni presentati ai sensi del d.l. n. 269/2003, illegittimamente il Comune ha disposto la demolizione del piano seminterrato nella parte relativa all’eccedenza di superficie pari a 27 mq., venendo meno all’obbligo di pronunciarsi sull’istanza di condono prima dell’adozione dei provvedimenti repressivi.

Sia il primo sia il terzo motivo di appello contengono censure avverso la sentenza impugnata nella parte in cui non ha ritenuto che le opere ulteriori rispetto al fabbricato principale non potessero essere oggetto di demolizione in pendenza del procedimento di condono e le ha considerate elementi di un solo intervento complessivo ristrutturativo. Secondo le appellanti, tali opere, costituite da: un piccolo locale adiacente al piano terra, una scala in pietra di collegamento esterno tra il piano terra e il piano seminterrato, un muro di contenimento in pietre, una parziale pavimentazione del piano di calpestio, e un pergolato in pali di legno con copertura in cannucce e ondulati plastici, costituivano modesti interventi di natura pertinenziale, inidonei a produrre alcuna trasformazione urbanistico-edilizia.

Tali censure sono parzialmente fondate.

Le opere in questione non possono essere considerate nel loro complesso, ma richiedono ciascuna un’autonoma valutazione. Dunque, il Collegio, esaminata la documentazione in atti, relativa alle opere in questione, ritiene che la costruzione del locale adiacente al piano terra, della scala di collegamento e del muro in pietra non sia riconducibile all’attività edilizia libera di cui all’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001, nel testo all’epoca vigente, e che la tipologia di tali interventi edilizi- che costituiscono volume ulteriore, o ulteriore superficie utile, e alterano la sagoma dell’edificio, restandone così esclusa la natura pertinenziale a fini edilizi – sia tale da comportare una trasformazione del territorio e del suolo non irrilevante, tanto da richiedere l’applicazione del regime edilizio previsto dall’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001. Non osta a tale conclusione il fatto che, sotto il profilo civilistico, tali opere possano essere qualificate come pertinenze, in quanto, secondo pacifico indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio, la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2017 n. 694).

Pertanto, il primo e il terzo motivo d’appello devono essere respinti nella parte in cui si riferiscono al locale adiacente al piano terra, alla scala in pietra e al muro di contenimento. Essi devono essere invece accolti nella parte in cui si riferiscono al pergolato, in quanto realizzato con pali in legno, con copertura facilmente amovibile, avente funzione ombreggiante, nonché alla pavimentazione esterna apposta a secco, costituita da elementi accostati e semplicemente appoggiati sul terreno. Tali opere possono essere comprese tra i manufatti privi di rilevanza urbanistico-edilizia ai sensi dell’art. 9, rispettivamente, lett. a) e d), del regolamento urbanistico edilizio del Comune di Massa Lubrense. Del resto, nei limiti delle previsioni dei regolamenti edilizi comunali, la pavimentazione e l’installazione di pergolato, di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo è oggi ricondotta all’attività edilizia libera, di cui all’art. 6, comma 1, lett. e-quinquies) del d.P.R. n. 380/2001 dall’allegato 1 del D.M. 2 marzo 2018 (Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs n. 222/2016).

Il secondo motivo di appello, con cui si deduce che la misurazione della superficie dei piani dell’immobile, compiuta in adempimento di ordine istruttorio del T.a.r., non è stata effettuata in contraddittorio, come invece affermato nella sentenza impugnata, va respinto in quanto: risulta in atti il telegramma in data 10 dicembre 2007 di convocazione per lo svolgimento del sopralluogo finalizzato alla misurazione delle superfici in contraddittorio delle parti; la perizia di parte, depositata in data 21 gennaio 2008 da tecnico incaricato dalle appellanti, attesta che il medesimo tecnico presenziava al sopralluogo per conto delle appellanti stesse; gli esiti di tale sopralluogo sono invocati nella memoria depositata dalla signora Russo in data 25 febbraio 2008 presso il T.a.r. a conferma dell’erroneità dei rilievi metrici effettuati dalla Polizia Municipale.

In conclusione la Sezione accoglie parzialmente il presente appello, nei limiti sopra indicati con riferimento al primo e al terzo motivo d’appello. Per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere accolto, con annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 39/2008, nella parte in cui dispone la demolizione delle opere realizzate al piano seminterrato per i 27 mq eccedenti al superficie dichiarata in sede di istanza di condono presentata ai sensi del d.l. n. 269/2003, nonché nella parte in cui dispone la demolizione del pergolato.

La parziale soccombenza giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, accoglie in parte il ricorso di primo grado, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.